超龄用工法律关系认定的实证研究

一、问题的提出

我国在《劳动法》中规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，即对最低就业年龄进行限制。但我国现有法律并未对最高就业年龄进行限制，即对超龄用工[2] 本文中，超龄是指达到法定退休年龄，即男年满60周岁，女年满50周岁。超龄用工是指用人单位录用达到法定退休年龄的人员为其提供劳动力的法律行为。的法律关系尚无法律明文规定。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释的出台并未解决超龄用工中法律关系应当如何认定的问题。以下两则劳动关系认定案例的裁判结果所反映的差异，即充分地揭示了该问题的现实性。

在嘉峪关市牧源滩畜牧有限公司与嘉峪关市人力资源和社会保障局劳动行政确认一案中，[3] 酒泉市中级人民法院（2015）酒行初字第7号行政判决书和甘肃省高级人民法院（2015）甘行终字第179号行政判决书。一审法院认为：“依据《中华人民共和国劳动法》第2条以及《工伤保险条例》第2条的规定，用人单位录用超龄劳动者并不违反法律禁止性规定，超龄劳动者可以成为与用人单位建立劳动关系的劳动者，并适用工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。”二审法院认为：“我国现行《劳动法》对劳动者年龄的上限没有作规定，即未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。对于兼具农民身份的农民工法律法规并未规定固定的退休年龄，也不可能办理退休手续。其并不能享受养老保险待遇或者领取退休金，其合法权益应当予以保护。”

该案中，一审及二审法院均认为用人单位录用达到退休年龄的劳动者并不违反法律强制性规定，不考虑其他因素，超龄劳动者可以与用人单位建立劳动关系。

在谢牡二与绍兴市劳动和社会保障局行政确认、行政受理一案中，[4] 绍兴市越城区人民法院（2007）越行初字第21号行政判决书和绍兴市中级人民法院（2007）绍中行终字第37号行政判决书。一审法院认为：“国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》也规定了工人退休的一般年限为男性年满六十周岁，女性年满五十周岁。故对已达到法定退休年限的劳动者规定退休制度，既是劳动者应享有的法定权利，也是一项法定义务。虽然《中华人民共和国劳动法》本身并没有明示劳动者年龄的上限，但其他法律法规对职工退休年限有与劳动法不相抵触的规定，也是劳动保障行政管理部门应遵循的依据。”二审法院认为：“虽然《中华人民共和国劳动法》没有明示劳动者年龄的上限，但国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》规定了工人退休的一般年限为男性年满六十周岁，女性年满五十周岁。浙江省劳动和社会保障厅浙劳社厅字（2004）246号的批复：用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属建立劳动关系的对象，此类人员受伤的，不属于工伤认定受理范围。”该案在认定达到法定退休年龄人员能否成为劳动关系主体的问题上，一审及二审法院均持否定观点。

由此可见，虽然《解释三》对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的法律关系明确规定为劳务关系，但由于对是否享受养老保险待遇的认定存在分歧以及对尚未享受养老保险待遇人员的法律关系缺乏规定，因此，超龄用工的法律关系认定依旧存在争议。随着我国老龄化的不断发展，达到退休年龄选择继续就业的人员日益增多，超龄用工法律关系的认定问题亟待解决。

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二、法院对超龄用工法律关系认定的类型及其评析

1.争议。《解释三》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。看似明确的规定，在司法实践中依旧存在着争议。根据《中华人民共和国社会保险法》第2章基本养老保险的规定，职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险以及新型农村社会养老保险三者并列，共同构成我国基本养老保险制度。因此，针对领取新型农村社会养老保险金是否属于“享受养老保险待遇”存在着不同的观点，这让录用超龄并依法享受养老保险待遇的人员是否就一定只能构成劳务关系的观点划上疑问。下述案例足以说明问题的现实性。

（一）录用超龄并依法享受养老保险待遇人员的法律关系认定及评析

在超龄用工的纠纷案件中，法律关系认定乃首要问题，因为只有确定法律关系后，才能确定该案件应当适用的法律规范。如若认定超龄用工为劳动关系，由此产生的纠纷则应适用劳动法规范；如若认定超龄用工为劳务关系，由此产生的纠纷则应适用侵权责任法或其他民法规范。由于法律规范的漏洞以及现有规定的模糊，各地法院对超龄用工的法律关系认定存在着不同的观点。一般情况下，各法院首先将超龄者分为超龄并已经依法享受养老保险待遇的人员和超龄但未享受养老保险待遇的人员两类，在认定超龄用工的法律关系时，主要依据这两类人员的差异分别进行认定。

在黄仁四、兰柳颖等与广西河池市百裕服饰有限公司劳动争议一案中[5] 河池市中级人民法院（2015）河市民四终字第163号民事判决书。，被告百裕公司辩称：“兰凯放在工作时已年满60岁，并不具备工作能力且已享受到养老保险。我国规定基本养老保险的范畴已经包括了新型农村养老保险，兰凯放每月领取的75元证明他已享受到基础养老金，兰凯放不具备劳动关系中的劳动者的主体资格。”法院认为：“从概念上、制定依据和时间上以及未来发展方向上来说，《解释三》第7条规定认定劳动者与用人单位存在劳务关系的前提是劳动者已经享受职工基本养老保险待遇，而非新农保。”该案中，被告认为领取新型农村养老保险金属于依法享受养老保险待遇，应当适用《解释三》第7条规定，确认原被告之间不存在劳动关系。但法院判决认为，领取新型农村基础养老金不等于享受享受养老保险待遇，故依据《解释三》确认原被告之间不形成劳动合同关系的理由不成立。

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2.评析。笔者认为法院判决的观点更具合理性，即享受农村养老保险待遇不属于《解释三》第7条所规定的“依法享受养老保险待遇”。首先，从功能上看，我国新型农村社会养老保险的基础养老金标准仅为55元/月，根本无法保障个人的基本生活，若因超龄劳动者已领取55元/月的新型农村基础养老金，便将超龄农民工排除《劳动法》的保护范围，难以符合法律公平这一基本原则。其次，《解释三》是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，依据体系解释，我们应当在劳动法规范中寻求依据并对“依法享受养老保险待遇”进行解释。即在劳动法中仅强制性规定用人单位与劳动者应当共同缴纳职工基本养老保险，并未对是否应当缴纳新型农村社会养老保险进行规定，因此劳动法无权涉及新型农村社会养老保险问题，领取新型农村基础养老金亦不能认定为已经享受养老保险待遇。

综上，超龄就业作为私法上的法律行为，在不违背法律禁止性规定的情况下，应当充分尊重当事人的意思自治。超龄就业的法律关系认定，不应当以当事人达到法定退休年龄作为排除其成为劳动关系主体的标准，而应在双方当事人平等自愿协商之下，严格遵循我国劳动关系认定的从属性标准，去认定是否存在劳动关系。即只需超龄人员在满足劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动关系主体应满足如下条件：“年满16周岁的自然人，用人单位不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业；劳动能力条件，劳动者能够凭借自己的智力或体力完成某项工作；为用人单位工作；从用人单位领取报酬；接受用人单位管理。”当超龄人员满足上述条件时，即具有成为劳动关系主体资格的权利。

总之，健康管理应该是多维度、多层面、多学科的体系。在实践中，始终保持更开放、更虚心的态度，更多的运用哲学思维而不是僵化的“科学概念”，可能更有助于推动我们的健康管理事业发展。

（二）录用超龄但未享受养老保险待遇人员的法律关系认定及评析

1.争议。《解释三》第7条仅规定录用超龄且依法享受养老保险待遇人员用工纠纷，按劳务关系处理。对录用超龄但尚未享受养老保险待遇人员的法律关系认定缺乏法律依据，从而导致在司法实践中出现不同的观点，主要存在两种判决类型：一认定其为劳务关系；二认定其为劳动关系。就此，我们通过下述案例予以说明。

在李峰与绥化市尚志小学校劳动争议纠纷一案中，[6] 黑龙江省高级人民法院（2017）黑民再88号民事裁定书。一审法院认为：“根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国国务院关于工人退休退职暂行办法》第一条规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满60周岁，女年满50周岁……据此原、被告间的劳动合同终止，劳动关系也随之终止。原告继续在被告单位工作，双方之间属劳务关系。”二审法院维持一审判决。再审法院认为：“《劳动合同法实施条例》第21条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本条规定含义是劳动者达到了退休年龄，不论是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同。该条规定赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。因为我国法律并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。”在这一案件中，针对劳动合同终止的效力问题，一审、二审法院与再审法院形成了截然对立的两种观点。一审、二审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，劳动关系也随之终止，超龄人员便丧失成为劳动关系中的主体资格。再审法院认为，劳动者达到退休年龄后，用人单位便享有了终止劳动合同、解除劳动关系的权利，但劳动关系的终止需要用人单位主动行使，而并非自动终止。并且只要通过用人单位与超龄人员之间平等自愿协商后，超龄人员便可以成为劳动关系上的劳动者。

据统计，我国近1.3亿60岁以上的退休人口再就业比例高达33%。[8] 赵泽众：《退而不休 劳动权益如何保障》，《中国劳动保障报》2017年3月3日第3版。这意味着我国有近4300万的超龄就业者，但由于法律规范的缺失以及现有规定的模糊性，导致大量超龄就业者难以被认定为适格的劳动关系主体，缺乏劳动法的保护。笔者认为，超龄劳动者与其他劳动者一样同为用人单位劳动，应当享受同等待遇，仅因其达到法定退休年龄就认定其与用人单位仅构成劳务关系，导致其无法享受基本的劳动者权益的做法明显有违公平。因此，笔者将从合法性与合理性的角度出发，去探讨认定超龄用工中存在劳动关系的正当性。

三、认定超龄用工存在劳动关系的正当性

2.评析。我国《劳动合同法》第44条第2款规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”由此不难看出，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或者劳动者达到法定退休年龄，均属于劳动合同终止的情形。但劳动合同终止是否就一定意味着劳动关系的解除，这在理论界与实务界均存在着极大争议。上述案件中，一审、二审法院均认为劳动合同终止后，双方的劳动关系亦相应终止，据此直接认定超龄者不具有成为劳动关系主体的资格。而再审法院认为“劳动合同终止”的规定仅赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着劳动者在达到法定退休年龄时与用人单位的劳动关系就自动终止，因为我国法律并未规定劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律其他禁止性规定，任何人均可成为劳动关系中的劳动者。笔者认为，再审法院的观点更具有合理性。针对录用超龄但未享受养老保险待遇人员的法律关系认定，主要在于如何理清劳动关系与劳动合同之间的关系。我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”这说明“引起劳动关系产生的基本法律关系是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一”。[7] 李国光：《劳动合同法理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第98页。由此可见，劳动合同的终止并不必然意味着劳动关系的解除。因此，即使劳动者在达到法定退休年龄之后，劳动合同终止，在不违反法律的其他禁止性规定下，经过用人单位与超龄人员平等自愿协商后，超龄人员可以与用人单位形成劳动关系，从而成为能够享受劳动法保护的劳动者。

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（一）超龄用工劳动关系认定的法理基础

我国劳动法仅明确规定禁止使用童工，并未规定劳动者的年龄上限。对私权利而言，“法不禁止即可为”，用人单位录用超龄劳动者并不违反法律禁止性规定，亦无法律明文将达到法定退休年龄仍从事劳动的人员排除在劳动法律关系主体之外，因此超龄者应当享有成为劳动关系主体资格的权利。在司法实践中普遍认为：劳动者达到法定退休年龄便视为其丧失劳动能力，从而丧失成为法律意义上劳动者资格的权利，以此来否认超龄就业者成为劳动关系主体的可能性。[9] 河北省鹿泉市人民法院（2014）鹿民一初字第01529号民事判决书。该观点明显是不合逻辑且不符常识的。仅探讨超龄用工中最为普遍的群体，即男满60周岁、女满55周岁的农民工，他们不仅能够承担普通劳动者的工作任务，且一般的体力活均不在话下。因此认为超龄者即丧失劳动能力的观点不仅荒谬，而且完全背离现实。从反面可以看出，正是由于法律并未禁止达到法定退休年龄人员的再就业权利，因此想要论证超龄就业不能构成劳动关系是缺乏法律依据的。

综上，针对用人单位与其录用的超龄并已经依法享受养老保险待遇的人员发生用工争议，直接依据《解释三》的规定，按劳务关系处理即可。但必须明确的是“依法享受养老保险待遇”的内涵界定，即“依法享受养老保险待遇”应特指“依法享受职工养老保险待遇”，只有用人单位与其录用的超龄并已经依法享受职工养老保险待遇人员发生用工争议时，才能依据《解释三》第7条规定，按劳务关系处理。

（二）超龄用工劳动关系认定乃现实需求

第一，劳动法立法宗旨的需求。劳动法立法理由和目的在于保护处于“弱者”地位的劳动者的合法权益。超龄就业者与普通劳动者为用人单位提供着并无差异的劳动，理应受到同等的劳动者权益保护。随着我国老龄化进程的加快，超龄就业者比例不居少数，将超龄用工认定为劳动关系更符合劳动法立法宗旨的体现。

对于超龄用工劳动关系的认定不仅具有法理基础，更是劳动法立法宗旨的要求。以下三点足以证明我国针对超龄用工劳动关系的认定乃是社会现实之需要。

第二，促进经济发展的需求。首先，超龄就业群体中，诸如教师人员、医生以及技术工人等，均是具有丰富的理论知识和实践经验的劳动者，这类劳动者的工作时限与工作经验一般呈正相比关系，而在此类岗位对劳动者的经验和技能要求相对较高，确认此类超龄就业中存在劳动关系，有利于其在岗位上最大地发挥其才能。其次，超龄就业群体中大多为农民工，伴随着社会的迅速发展，基层岗位劳动者短缺现象逐渐凸显，而青年劳动者大多不愿选择基层岗位工作，超龄农民工恰好可以弥补此类岗位缺失问题。由此可见，否认超龄劳动者的劳动者资格，可能会导致人才短缺和资源浪费的现象。因此，只要超龄就业不违背法律禁止性规定，符合劳动法上从属性的要求，就应认定其属于劳动关系，从而最大地发挥超龄劳动者的价值，优化劳动人员的配置，促进经济的持续稳定发展。

第三，保障社会稳定的需求。据最新数据统计，我国有近4300万的超龄就业人员。随着我国老龄化现象的加深，超龄就业人员队伍将会愈发庞大。近年来，大量超龄就业者在劳动过程中受到侵害的纠纷案件进入人们的视野，但由于法律规范的漏洞、现有规定的模糊以及各地法院审判标准不一等原因，导致诸多法院认定超龄就业属于劳务关系，将此类纠纷适用民法规范进行调整。超龄就业者被排除在劳动法保障主体之外，超龄就业者在遭受侵害时便无法寻求工伤等基本劳动者权益的救济手段。如若大量超龄就业者的基本劳动权益均无法得到维护，这将极易引发一系列社会矛盾，导致社会的不稳定性。

四、结语

劳动法调整劳动关系，如何认定劳动关系直接决定着劳动法的适用范围。适用范围的随意拓展或限缩都会导致劳动法的越界或失职。劳动关系的判定标准过于严苛导致劳动法保护范围过小，使部分劳动关系暴露于劳动法规制之外，劳动者权益之保护有失严密和完备。反之，一旦劳动关系判定得过于宽泛，则本应由民事立法所调整的平等主体之间的劳务关系则会进入劳动法的视野，不当拓展了劳动法的适用范围，导致对平等的社会关系会施予不平等的法律保护。[10] 冯彦君、张颖慧 ：《“劳动关系”判定标准的反思与重构》，《当代法学》2011年第6期，第93页。

通过以上的论述，我们发现针对超龄就业法律关系的认定中主要存在两大问题：一是是否享受养老保险待遇的认定存在分歧，二是劳动合同终止是否一定意味着劳动关系的终止存在争议。由于这两大问题的存在，超龄就业法律关系的认定将一直存在着截然不同的观点。但我们同时也看到，实践中依旧有大量值得称赞的判决，如黄仁四、兰柳颖等与广西河池市百裕服饰有限公司劳动争议一案，二审法院对农村养老保险待遇不属于依法享受养老保险待遇的说理[11] 二审法院认为：“享受农村养老保险待遇不属于依法享受养老保险待遇。”具体内容详见河池市中级人民法院（2015）河市民四终字第163号民事判决书。；李峰与绥化市尚志小学校劳动争议纠纷一案，再审法院对劳动合同终止不意味着劳动关系终止的论述[12] 再审法院认为：“劳动合同终止不意味着劳动关系终止。”具体内容详见黑龙江省高级人民法院（2017）黑民再88号民事裁定书。。这告诉我们，超龄用工法律关系的认定并不总是依赖于法律的明文规定或者司法解释的出台，只要法官掌握了劳动关系的本质与认定劳动关系的技巧，在任何案情下，均能对超龄就业的法律关系做出妥当的认定。

我们应当鼓励法官综合考虑超龄就业者这一群体的特性后，对超龄就业法律关系的认定做出正确的判断。前提是法官必须对超龄就业中的两大问题的答案有所明晰。第一，针对录用超龄并依法享受养老保险待遇的人员，在发生纠纷后，应当直接依据劳务关系处理。但需强调，“依法享受养老保险待遇”应特指“依法享受基本职工养老保险待遇”。第二，针对录用超龄但尚未享受养老保险待遇的人员，发生纠纷时的法律关系认定，应当依据“从属性”标准。即达到法定退休年龄不得作为排除超龄就业者成为劳动关系主体资格的标准，只要超龄就业者符合劳动关系认定的从属性标准，超龄者即为适格的劳动者。

综上，在针对超龄就业的法律关系认定中，当务之急并非是在立法上明确规定超龄就业法律关系如何认定，而应当从劳动关系与劳务关系各自的本质特征出发，即以“从属性”作为认定劳动关系的标准，明晰两者之间的区别。坚持此原则，才能应对社会用工形式不断变化的现状，对非典型用工的法律关系做出正确的认定。

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