刍议中国签署《选择法院协议公约》对“一带一路”背景下跨境电子商务争议解决的价值

中国于2017年9月12日签署了海牙《选择法院协议公约》(以下简称《公约》)，该公约旨在解决国际民商事案件协议选择管辖法院以及判决在缔约国之间的承认和执行，通过“合作”和“分享”为国际民商事纠纷拓宽解决的途径，最终为国际贸易和全球经济的发展保驾护航。回顾全球经济的发展，如果说在过去的20世纪，全球经济的主要载体是跨国公司，那么当下21世纪全球经济的主要载体无疑是互联网，作为依托互联网诞生的经济模式——跨境电子商务(以下简称“跨境电商”)的发展不仅意味着推动经济的增长，而且正在深刻地影响和改变着人类的理念和生活方式。有接触便有摩擦，作为当下国际经济贸易重要形式的跨境电商，该领域纠纷不断且有着不同于传统国际民商事纠纷的特点，本文希望从跨境电商纠纷的视角来探究中国签署该《公约》对该领域争议解决的价值。

1 诉讼程序解决跨境电商争议面临的困境

1.1 平衡涉诉主体之间的利益难

跨境电商，目前无论在理论界还是实务界均无统一、明确的概念。跨境电商的模式很多，目前比较典型的有B2B(Business to Business)和B2C(Business to Customer)，正在逐渐创新的B2B2C(Business to Business to Customer)[1]、C2B(Customer to Business)，以及逐渐会被淘汰的C2C(Customer to Customer)等。处于争议中的主体除包括商品或服务的买方*消费者可能是企业，也可能是个人。(消费者)及卖方*经营者可能是企业，也可能是个人。(经营者)之外，还涉及提供信息的第三方交易平台、第三方支付平台、物流商、仓储商、供货商等多重主体。一旦发生纠纷，涉及主体多，各主体利益的出发点不尽相同，现存的法律或规则的设计往往难以兼顾跨境电商的众多主体的利益平衡。

1.2 确定管辖权和适用法律难

跨境电商中网络平台交易的虚拟性、空间的广阔性、交易地点和主体的不确定性直接导致此类案件诉讼中不易确定管辖权。如，大陆法系国家倾向于采取属地主义原则、英美法系国家则倾向于采取属人主义原则以及保护主义原则，导致有些案件出现几个国家的法院同时争夺管辖权的现象，也有的案件则处于没有那个国家法院愿意行使管辖权的情况。

此外，具体到准据法的确定时，不但出现合同缔结地、合同履行地、原告住所地、被告住所地等众多连接点，而且由于网络数据传输的特点导致即便是某一个具体的连接点的确定也存在困难。以合同缔结地为例，跨境电商的合同缔结地以消费者下单时所在地为准还是以消费者完成支付时所在地为准？连接点的难以确定进而导致确定适用准据法的难度加大。基于跨境电商适用法律难确定的状况，跨境电商的主体在从事商事活动前做风险评估的难度增大，从理性主义的角度出发，一些跨境电商企业面对较大交易额的业务更易采取偏保守的策略，这将阻碍自由贸易的发展。

1.3 外国法院判决的承认和执行难

判决在内国执行原本就难，判决在外国执行更难，而且如果做出判决的法院与被申请执行的法院分属不同的国家，那么执行难上加难。首先涉及到判决的承认问题。首例中国内地的判决得到美国法院执行的案例*首例中国法院判决在美国的承认与执行案，即三联公司和平湖公司诉罗宾逊公司案。，值得学界和商界仔细研究。

1.4 降低诉讼途径解决跨境电商纠纷的成本难

为了更好地实现《公约》在促进跨境电商当事人意思自治方面的积极作用，可以在实务中创新缔结协议的形式，促进对《公约》的运用，如在交易网站上的醒目之处可以载明对适用《公约》的宣传，以及起草选择法院协议的文本，上载到完成交易的点击过程中的适当位置。将协议选择法院融入跨境电商交易的步骤中。

2 《公约》对跨境电商争议解决的利弊

凡事总是利弊相伴，世上没有绝对好的事物，亦没有绝对坏的事物，我们应辩证地评价签署该《公约》的价值。价值是客体满足主体的某种需要，谈及价值问题，从不同主体的不同视角出发，得出结论亦不相同。如果从打通各国司法主权壁垒、有利于全球性判决承认和执行的角度看，《公约》的历史进步意义很大，其希望确立与1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》并行的统一国际民商事诉讼规则的目的正在逐步实现。但是，如果从跨境电商争议解决的视角出发，利弊有待斟酌。

2.1 自然人主体被排除在《公约》适用范围之外

《公约》只有在使用中，才富有生命力。针对诉讼保全措施被排除适用的问题，在司法实践中，如果我国法院作为被选择法院，可以根据当事人申请，对《条约》做适当的扩大解释和适用。

2.2 《公约》有利于管辖权确定但并非一定有利于保护中方当事人利益

《公约》缔约国的商事主体可以通过签订有效的选择法院的协议(或者条款)排他性地选择管辖的法院，针对跨境电商管辖权难确定的问题，有积极的作用，遵循《公约》缔结的主旨，跨境电商的非自然人主体只要在不违反被选择法院地国的法律的前提下签订有效的选择管辖法院的协议，就可以确定排他性管辖法院，也彰显了对私法领域意思自治原则的落实。在跨境电商交易的实践中，大额交易双方易注重此类协议的签订，而中小型交易的双方极易忽略这种意思自治原则的运用，因此《公约》对中小规模的跨境电商或中小额交易的影响不大。

即使在实践中中国法院面临着不被选择的问题，但这并不一定就意味着中国解决纠纷的能力差。用“司法在解决纠纷中发挥功能”这把尺子来衡量中国，也许犯了简单地拿西方的标准来衡量东方的错误。在古代中国，用非诉方式解决纠纷的方式具有西方法治所没有的优势，并吸引了西方学者的关注，如法国人类学家杜瑞乐曾带领了一些日本的人类学家在华南农村做了几年的田野调查，他们最后得出的结论是在华南农村中解决冲突和纠纷几乎都是依凭儒家的伦理价值标准和原则进行调解[4]。所以，在解决跨境电商纠纷方面，中国不能忽视富有中国特色的非诉解决纠纷的力量[5]，应将这些纳入到跨境电商国际规则的制定中。

虽然协议第5条第2款规定了“依据第1款有管辖权的法院不得以争议应由另一国法院判决为由，拒绝行使管辖权”。国际法条约“软法”的特性以及《公约》中没有关于被选择法院拒绝行使管辖权的惩治规定这双重因素，可能导致跨境电商类诉讼久拖不决，当事人又难以取得涉外司法救济。对于追求纠纷短时间内解决的跨境电商来说，诉讼成本太大。

2.3 诉讼保全措施的排除适用不利于取证和执行

《公约》第4条规定，“在本公约中，‘判决’系指法院就争议事实所做的任何决定，而不管其称谓是什么，包括裁决、命令以及法院(包括法院官员)对费用或开支的决定，只要该决定与依法做出的可能依据本公约被承认与执行的判决有关。临时保护措施不是判决。”临时保护措施系包括诉前保全和诉中保全等诉讼保全措施，对于证据的获取、判决的执行等均具有积极的促进作用，但是公约排除了对诉讼保全措施的适用。被告在接到应诉通知后，销毁证据或者转移财产这是其躲避败诉和被执行的本能选择，跨境电商案件中涉诉主体处于不同的国家又是通过网络虚拟空间进行的交易，跨境证据和财产保全本已存在地域上的困难，加之《公约》排除适用诉讼保全措施，对争议中的原告方非常不利*跨境电商的诉讼中，中国当事人不一定都是被告方。。

2.4 适用公约亦面临着大量外国法查明的问题

如《公约》第6条规定，“未被选择法院的义务：被选择法院之外的缔约国法院应中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼，除非：a) 根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的；b)当事人根据受理法院的国家法律不具有缔约能力。再如，《公约》第14条规定，“承认判决，宣告判决的可执行性或判决执行登记，以及判决的执行，除本公约另有规定外”。《公约》中要求适用被选择法院地法律的类似规定还有很多。这类规定带来的影响有两个：第一，协议选择法院仍然面临外国法即被选择法院地和被申请执行法院地国法的查明问题，这样复杂的工作对于中小型跨境电商企业来说，成本过高。第二，如果被选择法院地或和被申请执行法院地国属英美判例法系国家或地区，中国的跨境电商对英美法系国家法律掌握和运用的熟练程度相对于大陆法系将大打折扣，不利于中方的电商企业。

3 在《公约》背景下解决跨境电商争议的路径探索

3.1 创新跨境电商签订选择法院协议的形式

如果通过诉讼的方式解决纠纷，时间成本大，如首例中国内地法院判决在美国得到承认和执行的案件，从起诉到判决得以执行前后历时14年的时间。跨国诉讼中外国法查明工作难度大、应诉地点在外国路途遥远，因此跨国诉讼律师费金额高。高额的时间成本加上费用成本，大企业尚且会望而生畏，更何况跨境电商领域日益增多的中小规模企业以及个人经营者。

“Truth”和“doctrine”也有一定的西方宗教意味。“Truth”一词已出现在上文的引述当中，与上帝的意义等同，上帝便是真理，是超越世俗的绝对权威。“Doctrine”一词在牛津词典中的双语释义为“a belief or set of beliefs held and taught by a Church,a political party,etc.教义；主义；学说；信条”[8]602，宗教色彩浓厚，一般是指西方宗教教义，也代表上帝的绝对权威。然而韩愈之“道”存于世俗，讲求世事的实用之道，是人伦之道。因此，笔者也对这两种译法表示怀疑。

3.2 对中小企业跨境电商和自然人，鼓励采用非诉方式

综合上文的分析，《公约》对中小跨境电商企业以及自然人解决纠纷意义不大，那么，应鼓励其采用如ODR(online dispute resolution)等网络仲裁、调解和协商等方便、快捷的非诉途径[2]。

这便是作茧自缚了。小虫偷了钻戒，现在自己把自己绕进去了。玉敏苦思冥想，费了许多脑筋，才勉强想了个计策，但前提是要得到许沁的配合。

在跨文化商务沟通中，人们总是试图成功而愉快地进行商务交流。不管买卖交易是否达成，中国文化中历来讲究买卖不成仁义在，所以在交易时与对方意见产生矛盾时，模糊限制语的使用使得交流能够和谐进行。

协议选择法院仍难确保管辖法院的确定。虽然《公约》对协议选择法院具有排他性做了规定，但对于被选择法院仍保留了很大的自由裁量权，如根据《公约》第5条规定，“除非该协议依据被选择法院国家的法律是无效的。”也就是被选择法院如果根据本国法律认定该选择法院的协议无效，那么争议各方将无法按照既有的约定确定管辖法院。此外，还存在被选择法院故意拒绝受理的可能，以及在被选择法院确认选择协议无效后，当事主体转而寻求向其他法院起诉时，未被选择法院以自己未被选择等为借口，亦拒绝受理*尤其在英美法系国家，为判例法国家，对于一些可能做出不利于本国当事人的案件消极行使管辖权，担心一旦审理和判决后，将会对今后的同类案件产生先例的作用。。这样将会面临着争议诉讼无门的尴尬局面，首例中国法院判决在美国得到承认和执行案当初管辖权就曾一度遇到消极管辖的状况*首例中国内地法院判决在美国的承认与执行案，即三联公司和平湖公司诉罗宾逊公司案。。再如《公约》第6条规定，“未被选择法院的义务：被选择法院之外的缔约国法院应中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼，除非：a)根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的；b)当事人根据受理法院的国家法律不具有缔约能力。在跨境电商案件的诉讼中原本就难以认定当事人的身份和缔约能力(有人曾开玩笑说，也许网络对面按动键盘和鼠标的是一只狗)，《公约》中这类关于被选择法院自由裁量权的规定，极易因当事人缔约能力的认定问题而导致选择法院的协议无效。

跨境电商行业应加快制定行业规则，以使争议解决有规可循。经由市场选择后有效的规则自然会上升为法律。在跨境电商的规则制定方面，有学者认为互联网发源于美国，美国的跨境电商早于中国数十年，同时还有英国、德国、澳大利亚等国在跨境电商领域的制度设计比中国成熟。中国跨境电商起步虽然晚，但中国跨境电商在国际贸易中的占比以及在国内经济发展中的影响力增势迅猛，有超过美国之势。中国的跨境电商不仅局限于电子商务领域，而且整合相关的大数据、云计算、第三方支付、银行理财、网络信用贷款等多项创新服务，方便了平台使用者。经济基础决定上层建筑，行业的领军者就有制定行业规则的话语权，以阿里巴巴集团为例，其在2016年提出过e-WTP(Electronic World Trade Platform)平台建设，中国完全有优势和实力来建立适应跨境电商特点的独特的争议解决方式。联合国国际贸易法委员会第三工作组在其制定跨境电子商务网上争议解决规则的工作中，也有意制定跨境电子商务经营者行为准则。中国也将跨境电子商务规则制定递交给WTO[3]。中国要积极争取在跨境电商的国际规则制定方面的话语权，在制定跨境电商的规则时，既要考虑促进大宗跨境电商业务，也兼顾中小跨境电商和自然人的利益。

3.3 在司法实践中适当地做《公约》的扩大解释和适用

《公约》第2条的“适用除外”条款中明确把“一方当事人是主要为了私人、家人或家庭目的(消费者)而行为的自然人”排除在了公约适用范围之外，这就意味着公约不适用于个人消费者，即《公约》适用主体仅限于B2B模式的当事人。这将引导从事B2B模式跨境电商的企业尤其是大型企业*诉讼解决内地跨境电商的纠纷的成本高，导致中小企业往往不会选择诉讼途径。，今后在涉外民事合同中可以协议选择诉讼的管辖法院，解决争议又多了一条可供选择的路径，但是对于日渐增多的自然人交易主体却几乎没有实质性影响。

4.eNOS在家兔颈内动脉及基底动脉内皮细胞的表达：见图3。HBO脑缺血组eNOS在基底动脉呈重度表达，在脑缺血组及假手术组表达相对较轻(图3D、E、F1)；HBO脑缺血组在颈内动脉的表达，抗体染色相对较浅(图3F2)。

3.4 缔约国之间加强合作和共享，增强《公约》的影响力

1958年签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“纽约公约”)已经在国际仲裁和仲裁裁决的跨国执行方面做出了良好的示范，《公约》只有通过实际履行才可增强促进跨国诉讼和判决承认与执行的效果，才可进一步扩大《公约》的影响力。各缔约国之间，可多借鉴《纽约公约》的经验，摒弃地方保护主义的狭隘思维，从为了促进贸易自由、互惠共赢的角度出发，树立合作和共享的理念，才会达到引导跨境电商愿意选择诉讼途径解决，进而最终达到国际法为经济增长保驾护航的共赢的效果。

4 余论

《纽约公约》已经使得国际仲裁在国际民商事纠纷的解决中稳占一席之地。《公约》的签署，会对国际民商事纠纷解决的格局带来怎样的影响，当事人如果在协议中关于争议解决方式既选择了诉讼又选择了仲裁，这样的冲突将如何处理，目前尚无依据，也值得我们去深入研究。

[参考文献]

[1] 何其生.中国加入海牙《选择法院协议公约》的规则差异与考量[J].武汉大学学报：哲学社会科学版， 2017(1)：81.

[2] 唐琼琼.ODR解决“一带一路”跨境电子商务纠纷初探[C]//中国仲裁法学研究会2015年年会暨第八届中国仲裁与司法论坛论文集，2015：7.

[3] 王吉文.2005年海牙《选择法院协议公约》研究[D].厦门：厦门大学，2008：40.

[4] 黄万盛.什么是中国——轴心文明比较视野下的文化主体性[J].文化纵横，2016(4)：89.

[5] 薛源.跨境电子商务网上争议解决机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：9-10.