共享经济用工关系的认定及其法律规制——以认识当前“共享经济”的语域为起点

一、当前“共享经济”语域下的混乱与厘定

共享经济，又称分享经济，最早于1978 年由美国教授琼·斯潘思和马科斯·费尔逊提出。〔1〕 两位学者提出的合作性消费（collaborative consumption）实质就是共享经济（sharing economy），又称分享经济，或合作经济（collaborative economy）。参见刘根荣：《共享经济：传统经济的颠覆者》，载《经济学家》2017年第5期，第97页。而真正付诸实践的，一般认为是美国人罗宾·蔡斯。〔2〕 罗宾·蔡斯女士介绍自己于2000年成立共享租车公司Zipcar。［美］罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第18页。从此，共享经济开始发展起来，之后随着Airbnb和Uber的相继出现，共享经济在全球范围内迅速扩张。然而，共享经济至今仍然没有一个统一的定义，对于共享经济的认识也是观点纷纭。罗宾·蔡斯认为共享经济应该是一种协作经济（collaborative economy），其核心要点在于：利用过剩产能、利用科技建立共享平台和个人的参与。〔3〕 参见［美］罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第20页。雷切尔·博茨曼和路·罗杰斯总结共享经济（原文使用“协同消费”概念）的四大核心原理为聚群效应、闲置产能、社会公共资源、陌生人之间的信任。〔4〕 ［美］雷切尔·博茨曼、路·罗杰斯：《共享时代：互联网思维下的协同消费商业模式》，唐朝文译，上海交通大学出版社2015年版，第91页。蒋大兴教授和王首杰博士主张“共享经济是透过社交网站线上服务，基于非商主体之间获取、给予或分享商品和服务的经济活动”〔5〕 参见蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，载《中国社会科学》2017年第9期，第141页。。卢卫先生提出共享经济是伴随着物联网、云计算、大数据、移动互联网等信息通信技术的创新应用而兴起的，以生产资料和生活资料的使用而非拥有产权为基础，通过以租代买等模式创新，实现互通有无、人人参与、协同消费，充分利用知识资产与闲置资源的新型经济形态。〔6〕 中国互联网协会编著：《分享经济重构未来》，电子工业出版社2018年版，第VII页。

可见，中外学者对共享经济都有着自己的看法，各有侧重。笔者认为既有对共享经济的研究可以在四个方面达成共识：第一，共享经济利用互联网技术搭建平台；〔7〕 如罗宾·蔡斯指出：科学技术可以让我们建立共享平台，使分享变得简单易行。参见［美］罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第20页。蒋大兴教授和王首杰博士认为：共享经济是借助社交网站线上服务进行的经济活动。参见蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，载《中国社会科学》2017年第9期，第141页。卢卫先生认为：分享经济是伴随着信息通信技术的创新应用而兴起的。参见中国互联网协会编著：《分享经济重构未来》，电子工业出版社2018年版，第VII页。袁文全教授和徐新鹏博士认为：共享经济下个人或组织系以数字化互联网为依托的。转引自袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，载《政法论坛》2018年第1期，第119页。第二，实现供需双方的点对点（peer to peer）的对接；〔8〕 罗宾·蔡斯认为：个人是具有影响力的合作者。参见［美］罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第20页。阿鲁·萨丹拉彻认为资本和劳动力来自去中心化的个体人群，劳动力和服务的供应商经常将点对点的行为商业化和规模化。参见［印］ 阿鲁·萨丹拉彻：《分享经济的爆发》，周恂译，文汇出版社 2017年，第37、38页。南希·科恩（Nancy F·Koehn）认为，共享经济是个体之间进行的直接交换商品与服务的系统。参见刘根荣：《共享经济：传统经济的颠覆者》，载《经济学家》2017年第5期，第97页。第三，共享经济利用的是已有的闲置资源或者过剩产能；〔9〕 罗宾·蔡斯强调：利用过剩产能实现实际的经济效益。参见［美］罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第20页。雷切尔·博茨曼和路·罗杰斯指出：协同消费的核心就是解决这些社会闲置产能，重新分配商品的使用价值。参见［美］雷切尔·博茨曼、路·罗杰斯：《共享时代：互联网思维下的协同消费商业模式》，唐朝文译，上海交通大学出版社2015年版，第91页。马化腾先生认为共享经济三个自身特征之首便是：分享经济是对闲置资源的社会化再利用。参见马化腾等：《分享经济：供给侧改革的新经济方案》，中信出版社2016年版，第XXIII页。蒋大兴教授和王首杰博士认为：共享经济交易标的一般为闲置资源。参见蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，载《中国社会科学》2017年第9期，第142页。袁文全教授和徐新鹏博士认为：共享经济将闲置资源（包括劳动力资源）有偿或无偿让渡给其他个人或者组织，并以此获得物质或者非物质性回报，从而达到盘活闲置资源、提高资源利用率。参见转引自袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，载《政法论坛》2018年第1期，第119页。第四，对于资源仅是使用或者利用而不要求“所有”〔10〕 袁文全教授和徐新鹏博士认为：共享经济存在“共同拥有而不占有”的理念，在其指引下劳动者通过让渡劳动力的使用权而盘活了所有权。参见袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，载《政法论坛》2018年第1期，第119页。刘国华和吴博认为：共享经济最基本的特点就是：不求拥有，但求使用。参见刘国华、吴博：《共享经济2.0：个人、商业、社会的颠覆性变革》，企业管理出版社2015年版，第44页。。尤其需要指出的是，多数研究均强调共享经济最重要的特征应该是利用的资源是闲置资源或者过剩产能。正如罗宾·蔡斯明确指出：过剩产能是人人共享平台向外界提供产品或服务的关键。〔11〕 ［美］罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第37页。亚力克斯·斯特凡尼强调：共享经济的价值在于为社会团体重新分配过剩产能。〔12〕 ［英］亚历克斯·斯特凡尼：《共享经济商业新模式：重新定义商业的未来》，郝娟娟等译，中国人民大学出版社2016年版，第5页。腾讯研究院认为：共享经济是公众将闲置资源通过社会化平台与他人分享。〔13〕 朱克力、张孝荣编著：《分享经济：国家战略新引擎与新路径》，中信出版社2016年版，第35页。蒋大兴教授和王首杰博士解释共享经济的交易标的一般为闲置资源。〔14〕 蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，载《中国社会科学》2017年第9期，第141页。《关于促进分享经济发展的指导性意见》〔15〕 《印发〈关于促进分享经济发展的指导性意见〉的通知》，发改高技〔2017〕1245号，2017年7月3日。也指出：分享经济对分散资源进行优化配置，化解过剩产能，将有效提高社会资源利用效率。可以说共享经济对其利用资源的特别要求反映了其“共享”的实质。而所谓“闲置资源”或者“过剩产能”，其“闲置”一定相对于有工作或者运行状态的“在用”状态而言，强调既有资源的闲置，为“共享经济”而投入的新产能，既不是闲置资源也不是过剩产能。具体而言，对于“物”来说，应该是本身为人所占有，具有相对固定的用途，但存在闲置的时间或者空间；对于“人”来说，应该是本身有工作或者有自己的主业，但是有闲置或者空闲的时间来通过提供劳动或者技能进行服务。比如，每位单独驾驶的司机车内，还可以搭坐三位或者是更多的乘客。这就是利用过剩产能的最佳例证。〔16〕 ［美］罗宾·蔡斯：《共享经济：重构未来商业新模式》，王芮译，浙江人民出版社2015年版，第24页。这也是对闲置的人和物的双重利用。

而今谈起共享经济，言必称Uber、Airbnb、Lyft、中国的滴滴、摩拜单车等独角兽企业，会谈及共享经济早期的租车平台Zipcar、按需劳动平台TaskRabbit，也会谈及众多共享类型，如共享充电宝、共享厨房、共享家政以及最近悄然流行的共享按摩椅和共享唱吧KTV等。然而，笔者发现在当前“共享经济”语域下，我们习惯用以指代共享经济的平台企业的产生与发展却并非如我们对共享经济的想象。Uber成立于2009年，但直到2013年，还从没有说自己是共享经济的一部分。〔17〕 ［加］汤姆·斯利：《共享经济没有告诉你的事》，涂颀译，江西人民出版社2017年版，第64页。早在2014年阿姆斯特丹市议会研究表明，Airbnb在该市有“大量专业的、拥有多个房产的业主正在提供服务”，同时“有私人投资者购买了有吸引力的房产对外出租”〔18〕 ［加］汤姆·斯利：《共享经济没有告诉你的事》，涂颀译，江西人民出版社2017年版，第46页。。滴滴创立之初是试图通过移动互联网解决出租车出行的供需匹配，初期的专车司机皆为业余载客的有车司机。〔19〕 参见张孝荣等：《探寻独角兽：解读分享经济创新创业密码》，清华大学出版社2017年版，27、28页。而共享单车更是从创立之初即由运营商出资购买自行车来运营。〔20〕 参见冉湖等：《共享单车：共享经济爆发的新风口》，民主与建设出版社2017年版，第2页。总之，我们常常拿来举例的共享经济巨头们要么先天缺少、要么后天弱化了“利用闲置资源或者过剩产能”的特征。这不免出现当前“共享经济”语域下的混乱，让我们思考当我们谈论“共享经济”时，到底在谈论什么呢？

对于这一变化，汤姆·斯利甚至不无警惕地认为：“共享经济是一种运动：为了放松管制而发起的运动。大的金融机构以及有影响力的风险投资基金正抓住机会，挑战世界各地民选政府制定的规则，并按照他们自己的算盘来重塑城市。”〔21〕 ［加］汤姆·斯利：《共享经济没有告诉你的事》，涂颀译，江西人民出版社2017年版，第23页。比如前述“滴滴打车”，就通过新技术“植入”和“嫁接”的方式，改写了现有的出租车管理规制。〔22〕 参见马长山：《互联网时代的双向构建秩序》，载《政法论坛》2018年第1期，第133页。不得不说，当前“共享经济”的内涵正在发生变化。美国阿斯彭研究所就认为，共享经济通常指围绕一个技术平台，促进商品、资产和服务在不同个体和动态领域集合间的交换。〔23〕 马化腾等：《分享经济：供给侧改革的新经济方案》，中信出版社2016年版，第9页。《中国共享经济发展年度报告2018》中指出“共享经济是指利用互联网等现代信息技术，以使用权分享为主要特征，整合海量、分散化资源，满足多样化需求的经济活动总和。”〔24〕 国家信息中心分享经济研究中心、中国互联网协会分享经济工作委员会：《中国共享经济发展年度报告（2018）》，2018年2月，第5页。这里面蕴藏的巨大利益，使得许多传统企业借助新技术、新业态进入该领域“跑马圈地”，所以现阶段“泛分享经济”〔25〕 张孝荣等：《探寻独角兽：解读分享经济创新创业密码》，清华大学出版社2017年版，第4页。的趋势明显。而这种趋势主要是表现为弱化共享经济资源的闲置性要求，转而更强调共享经济能更充分地实现物的使用权造成的。也因为这样的变化，使得共享经济企业更加类似于传统租赁行业的互联网化，表现为一种平台经济〔26〕 平台经济是互联网时代的主要商业模式，为导致或促成双方或多方客户之间的交易提供了一种现实或虚拟的空间。在平台经济模式下，交易双方在平台提供者或平台企业的组织下，通过信息纽带缔结在一起，平台企业为供求双方提供信息空间、撮合市场交易、降低交易成本、提升交易效率。参见李凌：《平台经济发展与政府管制模式变革》，载《经济学家》2015年第7期，第28页。的特征。

就此，当前“共享经济”的语域下，存在这一词汇使用上的泛化和混淆，应该予以厘定。笔者认为，应该按照是否“利用闲置资源或者过剩产能”为标准，将新的经济形态划分为典型共享经济和非典型共享经济。将坚持利用闲置资源或者过剩产能的共享经济模式认定为典型共享经济；而将非利用闲置资源或者过剩产能，扩大了提供的资源范围，强调充分实现资源使用最大化的共享经济模式认定为非典型共享经济。唯有如此，才能认清当前的共享经济。典型共享经济才是我们真正追求的已有闲置资源的最大化利用，才最有利于有效提高社会资源利用效率，化解过剩产能，形成人人参与、人人享有的发展模式。〔27〕 参见《印发〈关于促进分享经济发展的指导性意见〉的通知》，发改高技〔2017〕1245号，2017年7月3日。因此典型共享经济最值得鼓励、最应该促进其发展。因为典型共享经济面临资源分散、有效对接困难以及人与人的信任不够等问题，应该给予更多支持。反观非典型共享经济，借助互联网平台极大地扩展了供求两侧的精准对接，但是内容上仍然是传统的自身聚合资源而后对外租赁的模式。正因为如此，Uber成为全球估值最高的非上市公司，〔28〕 朱克力、张孝荣编著：《分享经济：国家战略新引擎与新路径》，中信出版社2016年版，第123页。共享单车摩拜的估值也高达百亿。〔29〕 冉湖等编著：《共享单车：共享经济爆发的新风口》，民主与建设出版社2017年版，第26页。从这个角度看，非典型共享经济非但不需要保护，甚至应该与实体传统行业承担同样的责任。但是，非典型共享经济减少了搜寻成本，从而创造了一个真正由供给和需求决定的有效市场，化解了信息不对称，〔30〕 参见中国互联网协会编著：《分享经济重构未来》，电子工业出版社2018年版，第18、19页。为柠檬市场问题提供了解决方案。〔31〕 Adam Thierer, Christopher Koopman, Anne Hobson & Chris KuIper，“How the Internet, the Sharing Economy, and Reputational Feedback Mechanisms Solve the ‘Lemons Problem’” 70 （3） University of Miami Law Review 830 （2016）.非典型共享也有巨大的进步意义，从鼓励创新的角度确实也值得提倡和鼓励。因而，虽然非典型共享经济突破了共享经济资源使用上的要求，但还是可以在“共享经济”的范畴下予以讨论。

二、“共享经济”的用工形态

正如美国阿彭斯研究所的报告所认为的，分享经济型公司可分为促进财产或空间交换和劳动交流两个方面。〔32〕 马化腾等：《分享经济：供给侧改革的新经济方案》，中信出版社2016年版，第9页。而当共享经济企业从事的是“劳动交流”方面的业务时，就产生了一个很重要也很棘手的问题——共享经济在用工过程中与劳动提供者的关系如何认定，这是共享经济给既有社会治理体系提出的新的挑战。笔者认为，在认清当前“共享经济”的实际情况下探究其用工形态，有助于认识共享经济的用工关系，进而进行有效的法律规制。而认识共享经济的用工形态可以从当前“共享经济”的不同类型着手。

（一）典型共享经济的用工形态

典型共享经济强调的是利用闲置资源，对于“人”来说，就是有工作或者有自己的主业，但是有空闲时间利用劳动或者技能提供服务。因此，典型共享经济下，可能是劳动提供者在TaskRabbit上偶尔接了一单维修水管或者电路的任务，可能是劳动提供者上班途中在Uber上接了一单搭车的任务，也可能是劳动提供者过年回老家在滴滴顺风车业务中寻得同往老乡的活动等。因而典型共享经济下的劳动提供者一定是零散化的、非专业的、非全职的，典型共享经济的平台应该是劳动提供者借助共享经济平台收集和获取信息、对接需求的平台，该种共享经济的用工形态应该表现为劳动提供者非正式的、非固定的“打零工”的形态。

（二）非典型共享经济的用工形态

然而，当曾经属于上述“闲置资源”范畴的劳动者专门从事共享经济某一项服务，即闲置劳动力资源在共享经济中专职化时，比如58到家的劳动提供者专职从事平台上的家政服务，在这个领域内便不再是“闲置资源”，而转化成了“在用资源”。如果共享经济企业专门招募劳动者从事其主营业务，毫无疑问，更不属于“闲置资源”的范畴，如滴滴出行推行的滴滴快车和滴滴专车业务，很多司机来自社会公开招募。〔33〕 参见滴滴官网，来源：http://www.xiaojukeji.com/index/index，2018年3月25日访问。因此，非典型共享经济的用工形态不能一概而论，大体上表现为两种类型：一是劳动提供者专职化的、固定化的“打零工”的形态；另一种则是劳动提供者专职化的、固定化的工作形态。

如果劳动提供者不再是利用工作或者主业外的闲暇或者空闲时间从事共享经济活动，而是将自身主要的时间、精力投入其中的话，则表现为“闲置劳动力资源”的专职化。这恰好是由共享经济的零工工作形式而阐发出的“零工经济”〔34〕 马化腾等：《分享经济：供给侧改革的新经济方案》，中信出版社2016年版，第9页。概念所蕴含的情形。此种情况下技能型劳动者会是鱼和熊掌兼得的大赢家，〔35〕 ［美］戴安娜·马尔卡希：《零工经济》，陈桂芳译，中信出版社 2017年版，第XII页。因为劳动提供者既能获得工作，也能够获得时间上的灵活与自由。例如共享出行的司机从原来的空闲时间从事此类工作转变为专职化的从事共享经济按件式的、接单式的劳动。此时的用工形态即应当表现为劳动提供者专职化的、固定化的“打零工”的形态。这种形态是典型共享经济用工形态向专职化发展的结果。当前共享经济在解决产能过剩行业工人再就业方面的作用开始显现，正是通过的这种用工形态。

数据显示，滴滴出行平台已经为去产能行业（煤炭、钢铁、水泥、化工、有色金属等）职工提供了393.1 万个工作和收入机会，为复员、转业军人提供了178 万个工作和收入机会。在生活服务领域，截至2017 年底，美团外卖配送活跃骑手人数超过50 万人，其中15.6 万人曾经是煤炭、钢铁等传统产业工人，占比31.2%。〔36〕 国家信息中心分享经济研究中心、中国互联网协会分享经济工作委员会：《中国共享经济发展年度报告（2018）》，2018年2月，第10页。 这说明，很大比例的共享经济劳动提供者是从既有工作或者主业中脱离出来的。在劳务分享领域，众志好活是一家专注于打造劳务外包的双创平台，成立两年时间已经累计拥有用户数72.1 万，月活跃用户数12.1 万人。〔37〕 国家信息中心分享经济研究中心、中国互联网协会分享经济工作委员会：《中国共享经济发展年度报告（2018）》，2018年2月，第10页。这些用户就是专职化、固定化“打零工”的用工形态。

除此而外，如果共享经济平台对从事服务的劳动者采取同传统企业一样的管理，劳动提供者从平台获得劳动工具或相应工作条件，按照平台要求从事工作，那么这类共享经济的用工形态则与传统用工形态无异，即表现为劳动提供者专职化的、固定化的工作形态。

三、“共享经济”用工关系的认定

当前“共享经济”的用工形态呈现多样化的态势，这使得其用工关系变得复杂多样。在实践中共享经济用工关系处于法律的灰色地带，存在认识上的模糊，司法实践中有的直接将共享经济的劳动提供者认定为雇员，如2015年6月美国加州人力专员做出一个针对Uber的决定，裁定其专用司机为雇员；〔38〕 ［印］阿鲁·萨丹拉彻：《分享经济的爆发》，周恂译，文汇出版社 2017年版，第216页。有的则不认定为劳动者，如在我国2016年“郭冬冬诉贵阳吾步（Uber）数据服务有限公司劳动争议案”中，法院则认定郭冬冬（Uber司机）与吾步公司双方之间不符合劳动关系的特征；还有的仍认定为独立承包商，如美国法院2016年在Uber与其司机是否为劳动关系的认定的判例中，最终实现了Uber与司机的和解，达成和解后，Uber 司机仍将是独立承包商。〔39〕 参见陆胤、李盛楠：《分享经济模式对传统劳动关系的挑战——美国Uber案和解的一些借鉴》，载《中国劳动》2016年第16期，第46页。

（一）传统劳动关系的认定标准理论比较

对于劳动关系的认定标准，两大法系理论各有不同。劳动关系判定标准上，大陆法系国家广泛适用从属性理论。〔40〕 参见冯彦君、张颖慧：《“劳动关系”判定标准的反思与重构》，载《当代法学》2011年第6期，第93页。只不过德国对雇员的从属性判断主要着眼于人身依赖性。〔41〕 谢增毅：《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》，载《比较法研究》2009年第6期，第76页。 即劳动关系与委托、承揽等劳务给付关系的区别在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”〔42〕 转引自王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年第6期，第56页。。在日本对“劳动从属性”的理解，多数认为是“人的从属性”与 “经济的从属性”的复合。“人的从属性”即“实行劳动的过程中，劳动者处于服从使用者支配的地位，同时劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”；“经济从属性”是指劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等。〔43〕 谢增毅：《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》，载《比较法研究》2009年第6期，第76页。日本和我国台湾地区学界对“组织从属性”亦有论述，“组织从属性”由部分日本学者提出，其中吉田美喜夫教授认为，现代就业形态的特征是“指挥命令淡化”“第三者使用”“报酬的高额性”和“生产手段的所有”等，其主张应在“人格从属性”的基础上重视“企业组织的从属性”，以此来扩大劳动者的概念。这里的“企业组织从属性”是指利用他人的劳动力，虽然对劳动没有指挥命令，或只是业务性质上的自然的指示，但只要该劳动力的提供对于企业运营必不可缺，该劳动力有机组合到企业组织中，就应该承认其具有从属性。〔44〕 参见田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第54、55页。我国台湾地区亦有支持此观点者，认为“组织从属性”是劳动者被纳入雇主的生产组织内，成为企业从业人员，同时与其他同为从业人员之劳动者共同成为有机的组织。 但这种观点未被学界广泛接受，理由在于其可以被人格及经济从属性吸收。〔45〕 参见王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年第6期，第56页。 英美两国判断标准理论相似，美国主要借鉴英国的“控制标准”“组织标准”“多因素标准”等理论。我国学界对劳动关系的认定也以从属性为通说。这里的从属以人格从属性与经济从属性为主。〔46〕 杨云霞：《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第150页。司法实践中，以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）〔47〕 《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳社部发〔2005〕12号，2005 年5月25日。中第1条规定的标准来认定，其标准有三：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

大陆法系的从属性理论与英美法系的控制理论具有相似性，两者的差别不过是论述视角的转换。〔48〕 从属性理论强调雇员受雇主指示，依附于雇主生存。控制理论强调雇主可以控制工作的过程和结果，可对工作的方式和内容施加大量的控制，两者具有相似性。参见杨云霞：《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第150页；谢增毅：《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》，载《比较法研究》2009年第6期，第77页。英美法系的“组织标准”强调在劳动关系中，雇员作为企业的一部分而受雇，而且雇员的工作是企业不可或缺的一部分，〔49〕 转引自谢增毅：《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》，载《比较法研究》2009年第6期，第77页。这与大陆法系的组织从属性异曲同工。区别在于英美法系对劳动关系更为具体细化、采用列举方式的认定，〔50〕 如联邦税务总署（IRS）的20因素标准、劳工部的7因素标准、加州最高法院的11因素标准。参见杨云霞：《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第148、149页。大陆法系的判断标准较笼统和概括。美国联邦最高法院很早就不局限于“控制”的标准了，而是扩展为“经济现实”测试。其在“Silk案”中形成了五要素标准，随后其他法院将此标准补充为六要素，即（1）控制，（2）投资，（3）获利或受损的机会，（4）持续性，（5）技能，（6）营业的整体性。〔51〕 参见王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年第6期，第55页。

（二）当前“共享经济”下不同用工类型的用工关系认定

美国加州北区联邦法院最早判定Uber与其司机之间是劳动关系。在“Uber案”中，法官判定Uber公司与司机构成劳动关系的实体标准是加州最高法院在“Borello案”中确立的测试体系。该测试体系以“控制权”为基础，共包含13项考察因素。〔52〕 Borello测试的组成部分，包括：（1）一方是否基于确定的职业或营业给付劳务；（2）该类业务通常是在雇主指挥下劳动还是由专业人员独立完成；（3）特定职业需要的技能；（4）雇主或工人是否提供劳动工具和场所；（5）完成工作必要的时长；（6）支付报酬的方式，依时间还是工作量；（7）该工作是否构成雇主营业的常规组成部分；（8）双方当事人是否认为缔结了劳动关系。在此后的“Narayn案”中，该测试体系又增加了5项指标：（1）推定雇员获益或受损的机会与其管理技能相关；（2）推定雇员对设备或原材料有投资，或者雇佣了助手；（3）给付劳务需要特殊技能；（4）工作关系的持续性程度；（5）此项工作是否构成该推定雇主营业的必备部分。参见王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年第6期，第53页。而对于共享经济用工关系的认定，国内学者提出很多方案，其中袁文全教授和徐新鹏博士就提出参考美国加州法院的Borello要素评价体系并借鉴成文法国家“从属性”的认定标准，引入“概括加列举”的方法。〔53〕 参见袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，载《政法论坛》2018年第1期，第127页。问题是加州域内适用的Borello测试体系甚至不能代表美国司法的裁判标准。王天玉先生主张在我国现行的制度框架下，不应当认定基于互联网平台（文中即指共享经济平台）提供劳务属于劳动关系，〔54〕 王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，载《法学》2016年第6期，第50、54页。而共享经济下劳动提供者如何保护却未言明。班小辉博士认为，共享经济下应在劳动者和劳务提供者之间增设具有经济依赖性的劳务提供者主体〔55〕 参见班小辉：《论“分享经济” 下我国劳动法保护对象的扩张——以互联网专车为视角》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期，第154页。，但对于三种劳动关系在共享经济中的具体适用也没有给出清晰的说明。

笔者认为，对“共享经济”用工关系的认识不能一刀切式地泛化认定，而应该根据“共享经济”的实际情况结合既有理论分别认定，同时应该看到非典型共享经济的进步意义，对其特有运营模式给予回应和制度支持，也是对“工作”的概念不断变化的回应。〔56〕 正如2015年6月SherpaShare进行的调查显示，三分之二的Uber司机认为自己是平台的独立承包商，并不是雇员。参见［印］阿鲁·萨丹拉彻：《分享经济的爆发》，周恂译，文汇出版社 2017年版，第215页。因此，笔者结合当前“共享经济”用工形态，认为主要有三种用工关系。

1. 典型共享经济的用工关系

典型共享经济的用工形态表现为劳动提供者从事的是非正式的、非固定的工作，表现为“打零工”的形态。该种用工形态，劳动者并不固定在一个或者几个共享经济平台企业从事固定的服务，而是表现为一种真正的自身“闲置资源”无偿或者有偿的共享。此时，平台仅为信息提供的中介，劳动提供者与服务需求者直接对接，按照需求者的要求进行相应的服务。对此，虽然表现出了“打零工”“做兼职”的特征，但是笔者认为其并不属于我国《劳动合同法》中规定的非全日制用工，因为此时劳动者既非按小时计酬，也未与共享经济平台建立用工关系，从而也无固定在同一用人单位的表现，无法也不应该属于某一种劳动关系的用工制度。探究典型共享经济“人人共享”和“充分利用资源”的要求，笔者认为这种用工关系应该属于劳务关系的范畴。

郑尚元教授认为“劳动关系与劳务关系”问题，实质上就是雇佣合同与劳动合同的区分问题。〔57〕 郑尚元：《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》，载《法学家》2016年第6期，第57页。可见其主张劳务关系应该是限定在狭义劳务合同范围内的，即劳务关系应该是民事雇佣关系或者自由的雇佣合同。而笔者认为，劳务关系应该在广义的劳务合同范围内讨论。这类似于德国法上的“自雇者”。《德国商法典》第84条第1款第2句规定“凡是能够基本自由地安排自己工作计划和工作时间的人，都可以被认定为自雇者”。德国法中“自雇者”与“雇员”区分的核心要素就是人身从属性。〔58〕 ［德］曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆 2012年版，第41页。而将劳务关系认定为合同标的是劳务的契约关系也是强调以平等、自由，弱人身从属性的民事合同方式建立用工关系。这样劳务关系可以更好地将典型共享经济下的非正式的、非固定的“打零工”的用工形态纳入其中。如劳动提供者非固定的提供某种服务，如猿辅导的网上私教类教育服务、58到家的家政服务，则属于自由的雇佣合同；而劳动提供者非固定的应需工作，如在知乎上劳动提供者提供知识产品，则可属于承揽合同。

2. 非典型共享经济的用工关系

非典型共享经济的用工呈现出两种形态。第一种是表现为劳动提供者专职化的、固定化的“打零工”的形态；第二种是与传统用工形态无异，表现为专职化的、固定化的工作形态。两种用工形态有较大差异，其用工关系亦差别甚大，因此应该分别予以讨论。

第一种，非典型共享经济中的用工表现为劳动提供者专职化的、固定化的“打零工”的形态下的用工关系。此时是闲置劳动力资源在非典型共享经济中的专职化。人们将分享自己闲置劳动力资源的活动更进一步，将此类活动变为自己的主业，自己劳动力资源的主要利用方式或者自己的主要生活来源。此时，劳动提供者又不会受到传统工作中时间和空间的限制。此种用工类型表现出了自由化的倾向。但由于劳动者提供者可以自己掌握工作的时间和强度，其人格的从属性很弱。报酬上，劳动提供者一般是按次计酬，平台并不控制工资，经济上的从属性也相对弱化。另外，此时劳动提供者更是不从属于企业的体系，也未纳入企业组织之中，组织的从属性也较难符合，不符合从属性理论的要求。在司法实践中，我国依据《通知》中第1条规定的标准来认定劳动关系，笔者认为其第2款中的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”的规定反映了人格的从属性；第2款中的“从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定反映了经济的从属性；第3款“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定反映了组织的从属性。可见，《通知》实际上也是采用了从属性标准，但专职化的劳动提供者并不能完全符合从属性的要求，自然也并不完全符合《通知》第1条对于劳动关系的认定标准。

因此，在现有劳动关系认定理论和实践不足的情况下，劳动者自由化工作的趋势以及典型共享经济轻资产化的要求下，本着保护共享经济专职化劳动提供者和兼顾共享经济发展的理念，可以考虑调整现有用工关系。目前加拿大安大略政府正在针对共享经济进行这样的考量。〔59〕 马化腾等：《分享经济：供给侧改革的新经济方案》，中信出版社2016年版，第66页。笔者以为可以建立一种针对非典型共享经济的新的用工关系——零工关系。

2009年“零工经济”（the gig economy）的概念被提出来。它是以“劳动”的视角定义了“共享经济”：在线的雇佣，即人们通过社会化平台获取更加具有弹性和灵活性的工作机会，劳动者只在某一时间段内提供某种特定的服务，而不再长期受雇于某一组织或者机构。〔60〕 马化腾等：《分享经济：供给侧改革的新经济方案》，中信出版社2016年版，第9页。据国际劳工组织高级经济学家吉宁·伯格与非标准形式就业技术官员瓦莱里奥·德·斯特凡诺介绍，“零工经济”主要有两种形式：一是“群体工作”，二是“经应用程序接洽的按需工作”。“群体工作”由一群能够接入互联网的个体在网络平台上完成，内容既有技术性较强的任务，也有常规性任务，工作者可能来自世界各地。“经应用程序接洽的按需工作”指用户通过手机应用程序搜索提供运输、家政、维修等的服务人员，工作者通常就是本地居民。上述两类工作的共同点是利用互联网和移动技术快速匹配需求方和供应方，且工作时间和地点灵活性较高。〔61〕 王悠然：《“零工经济”对劳动保护提出新挑战》，载《中国社会科学报》2015年7月20日第1版。笔者认为“零工经济”的用工形态应该是非典型共享经济中劳动者专职化、固定化的“打零工”的用工形态。在该用工形态下建立一种更为灵活而又能够为专职化的“零工”工作提供一定保障的零工关系可能更有利于劳动者、非典型共享经济以及社会的发展。基于此，笔者将这种用工关系认为是一种“零工关系”。

德国劳动法采取的是自雇者、类雇员和雇员的三分法。〔62〕 王倩：《德国法中劳动关系的认定》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第6期，第48页。德国早在1974年的《集体合同法》中就提出了“类似雇员”的概念。〔63〕 ［德］曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆 2012年版，第43页。该法第12a条第1款规定，“类雇员”（即“类似雇员”）是指那些具有经济从属性而且像雇员一样需要倾斜保护的人。〔64〕 王倩：《德国法中劳动关系的认定》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第6期，第44页。其特征表现有三个。（1）类雇员不同于雇员，他没有融入合同相对方的经营组织，无须或者很少受到其支配与指挥，他和合同相对方之间不存在人格从属性。（2）类雇员必须对合同相对方有经济从属性。表现为其主要收入来源于此，或者同时服务于几家客户时，只要和其中一家的合作至关重要、从中所得收入占整体收入的一半以上，就可认定类雇员对这个合同相对方的经济从属性。（3）类雇员必须像雇员一样需要倾斜保护。〔65〕 参见王倩：《德国法中劳动关系的认定》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第6期，第44页。可见，类雇员强调经济从属性，而零工关系强调劳动力资源的非闲置性，两者存在差别。类雇员的经济从属性有着比例要求，即只有一家客户时，类雇员从中获得的收入应构成其主要经济来源；有多家客户时从其中一家所得的收入需占整体收入的一半以上，对于艺术家、作家和新闻工作者另外规定，这个比例也需要达到三分之一。〔66〕 参见［德］曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆 2012年版，第44页。这可以理解为只有经济从属性达到规定的比例才能成为类雇员，即劳动提供者先按照合同提供劳动，而此过程中劳动提供者的经济从属性达到一定比例才成为类雇员。而零工关系是因为在劳动提供者专职化、固定化从事“零工”工作后，与合同相对方之间便构成零工关系，而并不要求经济从属性比例的大小。因此共享经济中劳务关系和零工关系的划分逻辑是劳动提供者利用的是否为自身闲置的劳动资源，如果劳动提供者利用的是非自身闲置的资源，即专职化、固定化的进行“零工”工作，这构成零工关系。零工关系既包含类雇员也包含一部分未达到类雇员标准的自雇者。这样分类的目的是冀求在共享经济中的各类劳动提供者都能够得到相应的保护。

第二种，非典型共享经济中的用工与传统用工形态无异，表现为专职化的、固定化的工作形态下的用工关系。当平台为了提高竞争力或者获得更高利益而加强对其掌握资源的控制或者强化劳动提供者的从属性，平台由信息中介转而呈现越来越强的管理性时，用工关系判断的重点已从劳动提供者的劳动力属性转到平台的属性。共享经济背景下，劳动关系模式呈现出一定的虚拟性特征，从企业角度来看，由于员工数量、时空距离等因素影响，企业也很难将传统劳动关系管理模式移植到这种以互联网为中介平台的劳动关系模式中。〔67〕 陈微波：《共享经济背景下劳动关系模式的发展演变——基于人力资本特征变化的视角》，载《现代经济探讨》2016年第9期，第39页。同时，更要警惕平台对劳动提供者加强控制却以其并没有进行传统的劳动关系管理为由规避法律。正如Abbey Stemler指出的：虽然司机对于他们什么时候可以工作是灵活的，但是Uber确实在服务的许多方面要求着司机，包括驾驶汽车的状况、从事服务的标准和付款条件。Uber也可以从平台中移除该司机，如果他们的乘客评分低于某一特定目标。由于“控制”是区分雇员和独立承包商的测试标准中最重要的因素，因此，Uber的司机看起来更像雇员。〔68〕 转引自Abbey Stemler, “The Myth of the Sharing Economy and Its Implications for Regulating Innovation” 67 Emory Law Review 214 （2017）.所以，笔者认为当共享经济平台的信息中介属性下降，管理运营属性加强，对于劳动提供者的控制明显加强，使得劳动提供者不得不从属于其管理，不能自由地按照自己的意愿进入、工作以及退出时，应该认定为劳动者与非典型共享经济企业存在劳动关系。

另外，非典型共享经济平台自己提供供给侧资源，比如滴滴快车和专车，而为此招募的工作者自然理应是劳动者，与非典型共享经济企业之间也应该是劳动关系。

四、“共享经济”用工关系的法律规制

（一）有关劳动方面的法律规制

首先，将典型共享经济的用工关系认定为劳务关系。在共享经济的推动作用下，我们可以看到劳务关系发展的现实和迫切要求，我国法律有必要对于劳务关系中的雇佣合同予以明确规定。像美国在《公平劳动标准法案》中有专门的独立承包商（independent contractor）的规定，〔69〕 参见林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第61页。而我国至今却没有对劳务关系载体之一的雇佣合同予以明确规定。因此若以民法典分则的编纂为契机，则应在债法分论中增加一个有名合同——雇佣合同，给予民事雇佣以明确的认定。正如郑尚元教授指出的，民事雇佣没有成为“有名”合同，审理类似纠纷案件只能参酌合同法原则。合同法原则、总论固然重要，假若没有“债法各论”中的各种合同之债的具体规定与法理存在，合同制度亦难落地。〔70〕 郑尚元：《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》，载《法学家》2016年第6期，第67页。

其次，尝试建立零工关系。当前“共享经济”下为了平衡共享经济的发展活力和劳动提供者的保护，兼顾灵活与安全，可以试图在劳务关系和劳动关系的中间建立第三种用工关系模式——零工关系。正如阿鲁·萨丹拉彻谈及的，在美国“雇员”和“独立承包人（商）”之外建立第三个类别，并不是一个新的想法。1965年法律学者H. W. Arthurs就提出一个新的术语：“专有承包人”，他们（专有承包人）在经济上有“专属性”，虽然法律上具有“承包人”的性质。之后，关于“第三种”劳动力分类方法的讨论，有包括在2015年美国布鲁金斯研究所提出的关于“独立劳动者”提案等。〔71〕 ［印］阿鲁·萨丹拉彻：《分享经济的爆发》，周恂译，文汇出版社 2017年版，第249页。而德国法的类雇员并不契合与零工关系。正因如此，我们更加认识到劳动关系认定的模糊和困难，并不是共享经济出现才产生的，但共享经济可能正在为劳动关系认定的第三种类型提供更广阔的空间。考虑到劳动分类对劳动领域的冲击，〔72〕 ［印］阿鲁·萨丹拉彻：《分享经济的爆发》，周恂译，文汇出版社 2017年版，第250页。笔者以为是否可以将零工关系仅在非典型共享经济领域适用或者暂时先仅在非典型共享经济领域内进行试点，从而更好地界定其认定标准和适用规则。

具体而言，笔者认为，第一，相较于其他称谓，“零工关系”更能反映出这种用工类型的形态，其劳动提供者称为“零工工作者”更能反映其工作状态。第二，认定标准是平台可以对零工工作者施加一定的要求，比如进行一定的培训，为了提升平台辨识度而要求的统一着装等，但是不能随意开除零工工作者或对其封号，而是依靠评价体系给予需求者自由选择等有限控制。第三，其规则应该体现对零工工作者的保护，如国家出台对于零工工作者的最低时薪制。该时薪是从服务需求者手中获得的扣除平台费用后的最低小时收入，以此防止同行业内恶性竞争压低服务收费标准或者平台向零工工作者提高信息服务费收费标准而对零工工作者带来的损害。另外，在当前共享经济背景下用工会呈现多重化趋势，零工工作者可能同时在几个平台工作。为保证这种灵活性和多重性，零工关系下平台不应设置工作时间或者工作量的底线要求。

建立零工关系可以给共享经济平台提供一条合法可行的用工出路，避免像当前我国专车公司在吸引私家车加盟时多采用的“四方协议”形式（即平台先将私家车挂靠在租赁公司名下，再通过一家劳务派遣公司聘用车主，从而签订一份由软件平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司和司机共同签订的“四方协议”），〔73〕 中国互联网协会编著：《分享经济重构未来》，电子工业出版社 2018年版，第26页。用并不符合《劳务派遣暂行规定》〔74〕 《劳务派遣暂行规定》，中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号，2014年1月24日。 第3条规定的临时性、辅助性或者替代性要求的劳务派遣规避正式劳动关系的现象。

最后，明确认定非典型共享经济中的劳动关系。如果共享经济平台对于专职化劳动提供者存在明显的强力控制，应认定为劳动关系。对于平台招募从事主营业务的劳动者更应该认定与之存在劳动关系。以此规范平台的用工行为，防止平台规避自身责任。

（二）有关社会保障的法律规制

一方面，对处于典型共享经济劳务关系中的劳动提供者，为保障其“打零工”时出现的劳动损害，应建立强制人身意外伤害保险制度。劳动提供者作为被保险人，投保人可以是劳动提供者，也可以是共享经济平台，由平台根据自身发展情况自主决定。平台作为保险费用代收人，在劳动者提供者进行平台注册时代收或代缴，统一代为办理。该保险的费率可由劳动部门制定基准。

另一方面，若建立零工关系，平台应该对零工工作者给予“安全”方面的保障。对于“零工经济”下社会保障不足的问题，有学者认为法律应该通过税收体系而不是雇佣关系普遍地适用社会安全网。〔75〕 Orly Lobel, “The Gig Economy & the Future of Employmentand Labor Law” 51 University of San Francisco Law Review 69-70 （2017）.笔者认为以纳税为标准，这不失为一条新的社会保障路径，但是当前尚不适合中国国情。可以考虑对接劳动关系中工伤保险制度，由平台为零工工作者提供工伤保险。由于我国已经建立覆盖城乡的居民基本养老和城乡居民基本医疗保险制度，〔76〕 参见关怀、林嘉主编：《劳动与社会保障法学》（第2版），法律出版社2016年版，第264、295页。我国零工工作者是有基本的养老和医疗保障的，零工工作者还可以按照《社会保险法》第10条和第23条第2款之规定缴纳职工基本养老保险和职工基本医疗保险，构建自己的安全网。

五、结语

“共享经济”涉及众多行业和领域，对于用工关系有着广泛而深刻的影响。共享经济有利于社会进步，应该秉持鼓励创新的规制理念，但是由于其发展态势迥异，所以对“共享经济”用工关系不能进行简单的概括性认识，而应该首先认识到当前“共享经济”语域下共享经济发展的差异，进而发现不同共享经济类型用工关系的不同，探讨共享经济用工关系的认定和规制。当然，对于共享经济的用工关系的类型化、认定以及规制，还需进一步提高可操作性，对于共享经济发展的新趋势还需紧密关注，目前正处于工业时代向信息时代转变的突破与重构的重要时期，固守旧有严密的逻辑和体系可能不及尚不成熟的灵活规制更有益于法律价值的实现。所以对共享经济的规制如何实现从填补性到建构性的升级、从经验性到创新性的突破、从规制性到协商性的转型，〔77〕 参见马长山：《互联网时代的双向构建秩序》，载《政法论坛》2018年第1期，第136页。是一个我们需要认真研究的课题。