刑法立法科学化之思考
刑法立法指的是刑法规范的制定、修改与废止。《中华人民共和国立法法》第6条规定,立法应当“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。由是将科学立法确立为一项基本的立法原则。一般地讲,科学立法包括以下要求:一是合理地确定法律调整社会关系的范围,做到对象明晰、重点突出、恪守边界;二是及时回应时代的需求,“法与时移则治,治与世宜则用功”,不能墨守成规,因循守旧,而是要具有适应性和一定的预测性;三是体现公平、正义、人权、自由、幸福等法的精神价值,以良法求善治,“恶法”非法;四是达成法律规范体系的和谐一致,如下位法不违背上位法、特别法优于但是不破坏一般法、权利与义务匹配、权力与责任相当、法律规范用语的明确性与一致性;等等。此外,科学立法还要求立法权的合理配置、立法程序的严谨等。刑法作为规定犯罪、刑罚与刑事责任的国家基本法律,其立法自应遵循科学立法这一基本立法原则。
注桩顺序先外围桩、后内部桩,注浆时同一根灌注桩的注浆导管实施等量注浆。终止注浆以注浆量为主控条件,注浆压力为辅控条件。在施工过程中当注浆总量和注浆压力均达到设计要求或注浆总量已达到设计值的75%时,且注浆压力超过设计值满足条件之一时终止注浆。
1997年《刑法》施行以来,全国人民代表大会常务委员会主要通过修正案的方式对《刑法》进行了修改。十个修正案对刑法的修改涉及面广、内容丰富。从具体规范来看,包括增设罪名和配置法定刑、删除罪名、细化罪状、调整刑罚结构、设立保安处分等;从精神实质来看,体现了刑法对社会干预度的扩展。从整体上来评判,刑法修正能够遵循科学立法的原则,正确地评估了我国全面深化改革、社会迅速转型时期的犯罪状况,积极地、及时地回应我国政治、经济、文化、社会的需求,有力地维护了国家安全、经济秩序、公民权利、社会发展,比较好地实现了刑法的行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能。但是,我们也应当清醒地认识到刑法修正中也存在一些不合乎科学立法原则的情形,因此,对其进行深度反思,对于促进刑法立法科学化,实属必要。
一、刑法立法权的合理配置
全国人民代表大会常务委员会通过修正案的方式对刑法的修改,除了表现在明确、修改一些既有罪名的犯罪构成要件外,最引人注目的就是增设新罪和对刑罚制度的修改与完善。
1997年《刑法》施行以来,全国人民代表大会常务委员会先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及十个《刑法修正案》,增设了诸多罪名。略作梳理如下:
(2)运用所学生物学知识和技能改进教材实验,设计开发“酸雨对生物影响的模拟探究实验”。从微观方面(细胞结构层面)和宏观方面(生态系统模拟和动物的行为)呈现酸雨对生物的影响,创造性解决学习中遇到的新问题。
如入声字“折”的唱调(《雷峰塔·断桥》【山坡羊】“鸳鸯折颈”,741)。入声字腔的基本音势是顿音式的短单音。其中,符合这个音势的乐音是首音,由此可认为,此即运用依字行腔法依据字声创作而来的“折”的字腔。此后的这五个乐音的来源,不是来自于字声,而源自于“昆南”的剧种主调,故应属过腔。其是以剧种主调为音乐材料,运用过腔法创作而来。
《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《刑法修正案》《刑法修正案(二)》《刑法修正案(三)》新增了资助恐怖活动罪、隐匿、故意销毁会计凭证等5个罪名。《刑法修正案(四)》新增了雇用童工从事危重劳动罪,执行判决、裁定滥用职权罪等4个罪名。《刑法修正案(五)》和《刑法修正案(六)》新增了强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大安全事故罪等14个罪名。《刑法修正案(七)》新增了利用未公开信息交易罪、出售、非法提供公民个人信息罪等9个罪名。《刑法修正案(八)》新增了危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等7个罪名。《刑法修正案(九)》新增了准备实施恐怖活动罪,虐待被监护、看护人罪,泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪等20个罪名。《刑法修正案(十)》新增了侮辱国歌罪。
经过增设大量罪名、修改一些罪名和取消个别罪名,截至目前,我国刑法罪名共469个。
《刑法修正案》也对刑罚结构等作了重大调整,特别是取消了部分罪名的死刑、增设了从业禁止和设置了终身监禁。《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪、金融凭证诈骗罪等13个罪名的死刑。《刑法修正案(九)》取消了走私武器、弹药罪,集资诈骗罪等9个罪名的死刑。至此,我国死刑罪名从原来的68个减至46个。《刑法修正案(九)》在刑法第37条之后增加了一条“从业禁止”,作为第37条之一,即“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第313条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定”。为防止犯罪分子再次利用其职业和职务之便进行犯罪的从业禁止可以视为一项新的保安处分措施,完善了我国刑罚体系中的“非刑罚处罚措施”。《刑法修正案(九)》在原刑法第383条中增加一款规定,对犯贪污、受贿罪,被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。终身监禁是刑罚制度的重大修改,也是我国刑罚制度的新发展。
二是关于草案第36条。该条规定,将刑法第309条修改为:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;(四)有其他扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”
陈兴良教授将学界关于全国人民代表大会常务委员会是否享有刑法修正案的立法权的不同观点概括为“彻底否定说”和“部分否定说”,前者认为刑法修正案的程序应当与刑法典的通过程序一样,由全国人民代表大会审议和通过,后者主张对于新增罪名的补充部分不应由全国人民代表大会常务委员会进行。而陈兴良教授则认为,除类似于1997年《刑法》对1979年《刑法》进行全面修订而实际上形成一部新刑法的情形外,通过采用刑法修正案的立法方式增设罪名和刑罚种类,完全属于全国人民代表大会常务委员会正常行使立法权的表现。[1]
笔者认为,从刑法立法权的机理而言,无疑由全国人民代表大会修改刑法是最优选择。日本西原春夫教授在谈到现代刑法制定权原理时指出,罪刑法定主义同议会制民主主义结合,就是国民的自主规制,即犯罪与刑罚的范围是由接受刑罚的国民自己通过代表来决定的。某种行为被定为犯罪,这就意味着国民的自由被限制在一定的范围内。所以,如果刑法没有国民的参与,而直接由掌权者制定,那么国民在该范围内就是不自由的。但是,如果这种不自由是由国民自己决定的,那还是保持了自律这一意义上的自由。[2]12这就是说,由于国民不可能人人都参与制定刑法,国民通过代表制定刑法,就是国民的意思表示,就会产生约束力。立法是公意的表达。
《中华人民共和国宪法》第58条、第62条、第67条以及《中华人民共和国立法法》第7条规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
(4)铺设软垫层聚苯板、浇筑垫层混凝土:根据图纸要求铺设聚苯板软垫层,聚苯板铺设拼缝要严密、位置准确,严禁漏铺。经检查合格后浇筑垫层混凝土。如现场铺设面积较大,可采用短钢筋或者铆钉之类东西将聚苯板固定土中,使之在浇筑混凝土过程中不移动。
从代表性的角度而言,或者说,从公意表达的充分度而言,无疑全国人民代表大会要比全国人民代表大会常务委员会代表性更强,公意表达更充分。全国人民代表大会代表有近3 000人,而全国人民代表大会常务委员会委员不超过200人。从宪法及立法法规定来看,是将刑法等基本法律的修改权首先赋予全国人民代表大会而不是全国人民代表大会常务委员会,全国人民代表大会常务委员会修改刑法等基本法律是处于补充性的地位的。全国人民代表大会完全可以在开会期间修改刑法。从立法效果而言,刑法修正案通过后仍然存在不少广受争议的条款,这在一定程度上损害了立法的权威和尊严,这与立法的代表性、权威性不够是有直接关系的。如果对刑法的修改全部于全国人民代表大会闭会期间由全国人民代表大会常务委员会进行,那么,全国人民代表大会修改刑法的权力无疑处于虚置状态。基于国家机关权责一致的原理,全国人民代表大会修改刑法既是其权力也是其责任。从根本意义上讲,全国人民代表大会才是修改刑法的“第一责任人”。
进一步地结合多源流分析框架梳理媒体影响计划生育政策变迁的逻辑机制,可以归结出媒介融合背景下媒体影响政策变迁的基本逻辑:一是在问题流中,通过构建明晰指标、推动焦点事件、持续问题反馈提升触发机制效果;二是在政策流中,通过呈现民间话语、强化专家声音、构建良性对话推动政策共同体之间的虚拟接触博弈;三是在政治流中,通过汇聚网络民意、打造意见领袖激活国民舆论热情。同时,传统媒体与新媒体在影响路径上有所差异(见图8)。
近年来,关于对刑法中“卖淫”的认定又出现了新的问题:(1)肛交、口交是否属于卖淫的方式?(2)提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫?
通过刑法的修改和完善,司法解释对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫此类罪一些问题的明确化,该类罪的认定通常来说并不是什么难题。《刑法》和司法解释未对“卖淫”的内涵和外延予以阐明,不过,一段时期以来这并不是一个问题。司法者通过对“卖淫”惯常理解(传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为),即可对该类犯罪予以认定。直到2003年南京李某组织卖淫案的出现,何谓“卖淫”,卖淫是否包括男性向同性提供性服务,才引起法律界的关注。法院经审理认为,刑法中“组织他人卖淫”中的“他人”既指女性,也包括男性。该案判决被告人构成组织卖淫罪。此判决引起了广泛讨论,张明楷教授也对该案中“卖淫”是否包括男性向同性卖淫进行了详细解析,指出该案认定被告人构成组织卖淫罪并无不当。[8]217-225
关于第一个问题,最高人民法院法官在解读《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》时认为,肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破,也能被大众所认同,在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。并且,从传播性病的角度看,此三种方式,均可引起性病的传播。[9]
二、刑法明确性的正当追求
罪刑法定主义的基本含义就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。其中明文不仅要求明确规定在法律上,还要求法律规范本身应当是明确的。包括构成要件的明确性和刑罚的明确性。“刑罚法规,对于什么样的犯罪,应当科处什么程度的刑罚,必须以一般人所能预测的形式,具体、明确地加以规定。首先,就犯罪的成立要件而言,其解释范围,必须局限在一般人所能预测的范围之内,在一般人从该法条用语当中,不能明白刑罚法规要禁止什么的时候,该刑罚法规就是不明确的,是违反宪法无效的。”[3]12在刑罚方面,明确性排斥绝对不定期刑。
一是关于草案第35条。草案第35条规定,在刑法第308条后增加一条,作为第308条之一:“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第398条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
但是,不容忽视的是,刑法修正过程中仍然存在明确性不足的问题。这主要表现在“口袋罪”的问题还没有得到比较好的解决以及仍存在一些规范性要素不尽明确的问题。
关于“口袋罪”的问题。“口袋罪”这一形象说法源于学界对1979年《刑法》中流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪因其规定模糊不清、司法适用混乱而有违刑法明确性的批判。[5]1997年《刑法》致力于解决这三大“口袋罪”问题,通过修改、分解罪名、叙明罪状来使其尽可能地明确化,从而为司法适用提供较为具体的、可操作的标准。由投机倒把罪修改而来的“非法经营罪”,列举了罪状,但是留有一个兜底性条款,即“从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为”。正是这一兜底性条款,为司法适用留下一个口子,司法实践中对不符合其他罪名构成要件的生产经营领域内的众多违规失范行为,据此而适用非法经营罪。直至近期仍有相关案件传来。如2017年2月17日上午,内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王力军非法经营案公开宣判,依法撤销原审判决,改判王力军无罪。巴彦淖尔市中级人民法院再审认为,原审被告人王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。[6]此案经历再审终还被告人一个公道。但是,不能不说是司法资源的浪费。其根由就在于非法经营罪兜底性条款明确性不足,容易致使侦查机关、司法机关入人以罪。至于由流氓罪分解而来的寻衅滋事罪则是由于其行为方式的多样化、模糊化和涵摄性而成为一个比流氓罪略小一点的“口袋罪”。
笔者认为“口袋罪”的出现及其难以根治的原因在于:其一,“有恶必惩、刑罚万能”观念的影响。这几个“口袋罪”均出现于行为方式复杂、多样、多变的经济领域和社会秩序领域,刑法法规的既定性、类型化不能够完全满足立法者和司法者期望将刑罚威慑、惩治功能充分发挥的期待,因而,立法上的留下口子和司法中的撕开口子,致使“口袋罪”成为“惩恶扬善”的一种必要的可依赖的选择。其二,以社会危害性为中心构建的犯罪论体系,使得人们缺少形式理性思维,认为凡是有(严重)社会危害性的行为,均合乎犯罪的本质特征,在刑法条款上,如果这一条不合适就选择那一条,总有能套的上的。其实,罪刑法定主义建立的基础就是刑法的有限性,一方面刑法不能涵盖社会关系的方方面面;另一方面,刑法规范只对其规定的行为(包括现实的行为和规范本身预测到的行为)发生效力。只有包容那些具有社会危害性但尚没有被刑法本身规制的行为不受刑事追究,才能说贯彻了罪刑法定主义。因此,如果要彻底实现罪刑法定,必须放弃兜底性条款,必须严格刑法的解释。鉴于罪刑法定是一个逐步实现的过程,在现阶段可以先通过指导性案例来对兜底性条款进行例释,提供法律适用的参照标准。
关于卖淫等规范性要素。规范性要素或者说规范性罪状指的是罪状的叙述使用了对事物进行价值评价的规范性词语,如“淫秽”“严重”“手段残忍”“影响恶劣”等。有人认为,这种规范性词语的含义没有明确的内涵和外延,存在一定的弹性,这为法官出入人罪提供了可能性,因而被认为不符合罪刑法定主义原则。[7]15笔者认为,类似“淫秽”“严重”“手段残忍”“影响恶劣”“卖淫”“邪教”等规范性要素,因具有情感选择因素和价值判断因素,相比“财物”“数额”等陈述性词语而言,的确是具有一定的伸缩空间,但只要是能够给人们提供一个判断的基准,具有一般国民的可预测性,并不是在任何情况下都是违背罪刑法定主义的。但是,如果不能够做到这一点,则是否合乎罪刑法定之要求,则不无疑问。
1.2.6 RT-qPCR Trizol法提取细胞总RNA并测定RNA浓度和纯度,调整样品浓度后按照RT Mix试剂说明书反转录合成cDNA,PCR反应体系为5 μL SYBR、3.6 μL DEPC水、0.4 μL引物与1 μL cDNA。内参GAPDH引物序列为5′-AGAAGGCTGGGGC-TCATTTG-3′和5′-AGGGGCCATCCACAGTCTT-C-3′;Atg5引物序列为5′-GCTTCGAGATGTGTGG-TTTG-3′和5′-CAGTGGTGTGCCTTCATATT-3′,其相对表达量用2-ΔΔCt表示。
此外,认为增设新罪名应由全国人民代表大会进行,调整刑罚可由全国人民代表大会常务委员会进行的认识,也是不妥当的。罪刑关系是刑法的基本范畴,将什么样的行为规定为犯罪,涉及人民的自由范围,无疑应当慎重;同样,对犯罪处以什么样的刑罚也关乎人民的自由、财产和生命的基本人权,正是在这个意义上,刑法又被称为“刑罚法规”,因此,对刑罚的重大调整也应首先由全国人民代表大会进行。
因此,要明确全国人民代表大会与其常委会之间立法权限的划分,依法将刑法修正更多地委之于全国人民代表大会,将法律草案提请代表大会审议和表决,既是充分发挥人民代表大会制度下人大代表在立法中的作用的应有之义,也是增强法律正当性、权威性的必然要求。刑法关乎生杀予夺,重大的事项应当慎重,程序应当更加严谨,类似于一次性增设诸多新罪、对刑罚进行重大调整如取消部分罪名的死刑、设立从业禁止、终身监禁等,由全国人民代表大会修改刑法更为妥当。
关于第二个问题,实践中对于提供手淫等色情服务是否属于刑法中的卖淫,各地法院判决并不统一。[10]有的法院判决认为,卖淫是指以营利为目的,与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为,不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。有的法院判决则认为提供手淫等色情服务也属于卖淫。
笔者认为,各地法院对提供手淫等非进入式色情服务是否属于刑法中的卖淫认定不一,表明刑法中的“卖淫”一词,随着社会情况的变化,边界发生了模糊,已经不再是一个明确的法律概念了,已经不能够充分地实现罪刑法定主义的行为规制机能和人权保障机能。各地判决的分歧,破坏了法律面前人人平等的原则,极大地损害了法律的尊严。因此,有必要通过立法解释或者修改法律予以明确。但是,鉴于目前的司法乱象,最高人民法院完全可以在恪守罪刑法定原则和刑法谦抑性的前提下进行解释,这并不是僭越立法权,而是统一法律适用的要求。最高人民法院曾对“黑社会性质组织”“邪教”等规范性要素进行过解释,并未受到越权的责难。
三、立法情绪化的有效避免
法律是理性的载体,立法是理性形成的过程,立法应当基于理性而非情绪。理性立法也是科学立法的内在要求。情绪化立法是对刑法修正过程中出现的对某些行为未经深思熟虑、出于应急需要而予以犯罪化的现象的形象化描述。这种立法表现出一种惩罚的冲动和任性,因此,不仅在立法草案阶段备受争议,即使通过施行后仍不能免受非议。《刑法修正案(九)》中存在不少情绪化立法的条款,[11]笔者认为,最为典型的莫过于增设泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪以及对扰乱法庭秩序罪的修改。
The comparative studies were assessed by the Newcastle-Ottawa Quality Assessment Scale (NOS)[21].Twelve of 14 studies had 6 or more star points on the NOS scale.
就在《刑法修正案(九)草案》(二审稿)征求意见阶段,北京尚权律师事务所约请专家、律师对草案中涉及律师执业的增改条文进行了比较深入的讨论,并以该所的名义向全国人大法工委提交了意见书。[12]可以说该意见具有相当的代表性。兹择要叙述之。
刑法的机能之一便是行为规制机能。刑法的行为规制机能或称规律机能,是指使对犯罪行为的规范评价得以明确,从而对公民的行为进行规范、制约的机能。[4]6刑法的行为规制机能要求刑法规范应符合明确性原则的要求,即对于什么行为是犯罪、应处以何种刑罚,应当是明确的,而不是含混的和容易引发歧义的,这样才能保障国民的可预测性。刑法修正过程中体现了追求明确性的立法意识,为刑法的行为规制机能的实现创造了基本条件。这主要表现在各个刑法修正案中对大多数犯罪行为的罪状描述都采用了叙明罪状的方式而非简单罪状的方式。如为严厉惩治“老鼠仓”犯罪,《刑法修正案(七)》第2条规定在刑法第180条中增加一款作为第4款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”其中,对利用未公开信息交易罪的主体、行为方式等都进行了明确的比较详细的规定。诸如此类。此外,对一些罪名法定刑也做了细化。可以说,刑法修正从整体上体现了明确性的追求。
北京尚权律师事务所提出的修改意见是,建议删去该条规定。修改理由是:该条第1款所规定的内容,对一些关键词语如不应当公开的信息的含义、范围没有明确的界定。出台这样的规定,势必在今后的司法实践中容易出现扩大解释、扩大入罪的现象,造成实践中适用法律的混乱。所以,建议先取消该条的规定。对于司法工作人员、辩护人的行为规范,完全可以通过行业标准来规范,通过行业处罚来规制,一下子上升到刑罚的程度,恐有不妥。
综上所述,全国人民代表大会常务委员会通过修正案的方式对刑法所进行的修改,大体上适应了时代的要求,其修改的涉及面不可说不广,其修改的力度也不可谓不大,特别是《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》增设了大量的新罪名、取消了22个死刑罪名以及《刑法修正案(九)》创设的从业禁止和终身监禁,都成为世人关注的焦点。一方面我们可以把它们视为刑法发展的巨大成就,视为全国人民代表大会常务委员会在立法方面的荣耀,然而,正是这些成就和荣耀,使得全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会之间立法权限的划分成为一些学者追问的问题。
北京尚权律师事务所提出的修改意见(有的意见在第一次审议稿征求意见时已经提出过)是,将该条第3、4项规定删去,其他规定保留。主要理由是:(1)这两项条款的出台不符合目前的司法环境。因为现在的辩审关系不正常。在辩审冲突不断加剧、律师被逐出法庭的现象频现的背景下,出台这样的规定,有恶意针对律师之嫌,不利于构建良性的控辩审关系,更不利于构建法律职业共同体。(2)该条第3项的规定,开创了言论入罪的恶劣先例。(3)该条第4项的规定,对行为方式没有限制,比如交头接耳、鼓掌、拍照、录音等,都是扰乱法庭秩序的行为,所以这样一个口袋式的规定,显然是非常危险的,可能会使一些比较轻微的违反法庭秩序的行为入罪。(4)对于律师违反法庭纪律的行为进行处罚是必要的,但完全可以通过司法局或律师行业协会作出处理,进行惩戒,严重的可以吊销律师执照,甚至可以司法拘留,这足以保证法庭正常的审理秩序。上升到刑法层面解决,有悖于刑法的谦抑性。
第四,进一步加强“行知合一”的研究。所谓“知行合一”的研究,就是指在构建过程中如何避免行为和理念脱节问题的研究。一方面,应加强对人类命运共同体理念的研究,找到一条可以向世界正确传递人类命运共同体理念的途径且不让人产生“排中”心理。另一方面,还应加强对构建人类命运共同体的主要力量即对各国政党的研究,要加强政党角色的研究,让各国政党在推进人类命运共同体过程中形成更多共识;要加强政党责任研究,让各国政党在推进人类命运共同体过程中凝聚更多智慧;加强政党治理研究,让各国政党在推进人类命运共同体过程中分享更多经验。总之,要进一步重视世界政党的研究,这样才能达到“知行合一”的境界。
最终通过的《刑法》第308条之一规定:“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第398条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”第309条规定:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;(四)有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”
358例报告中ADR/ADE累及器官最多的为全身(195频次,占28.97%),其次为呼吸系统、皮肤和附件系统。见表3。
比较北京尚权律师事务所提出的修改意见与最终通过的立法条文,可以看出,立法机关没有采纳关于删除泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪的修改意见,部分地接受了关于修改扰乱法庭秩序罪的意见。
笔者认为,尽管立法机关没有谈到立法所受到的影响,但是不难看出,一些典型的律师披露案件信息事例以及辩审冲突现象对立法选择的影响。北京尚权律师事务所修改意见中的关于立法可能对律师制度、律师执业环境的负面效果值得重视;立法实际上并没有对辩护律师出现的一些不规范现象的原因进行深刻的思考,也没有对立法可能产生的负面社会效果进行理性的评估。
我国刑事诉讼中,强烈的职权主义意识观念和制度构造,使得“反对强迫自证其罪”“非法证据排除”等实现控辩“平等武装”的规则设计等很难真正得以实现,辩护律师以某些不甚合规的方式进行抗争有时候也确属迫不得已。在我国尚未形成真正意义上的法律职业共同体,辩护律师在刑事诉讼中一定程度上被边缘化。如果,因为刑法修正更进一步加剧律师辩护环境的恶化,律师辩护成为一种稀缺资源,这将有损于人权保障、防范错案和司法公正。
因此,应当尽可能地避免情绪化立法,将立法建立在理性的思考和审慎的判断基础之上。为有效避免情绪化立法,可以从以下几方面入手:一是确立体系化的思维方式,注意刑法作为一项法律制度与其他相关法律制度之间的关系,将刑法放置在制度环境中予以考虑,坚持刑法谦抑性。二是确立实践思维方式,建立立法前评估机制,对刑法立法的实践必要性以及可能产生的实践效果,进行比较切合实际的评判。三是确立立法价值均衡理念,防止过分强调维护公权力而忽视私权利的价值偏颇。
四、结语
刑法立法权的合理配置能够确保刑法立法的代表性和权威性,对刑法立法科学化具有重要意义;刑法的明确性是罪刑法定对刑法立法的必然要求;有效避免情绪化立法是刑法立法的现实命题。刑法立法科学化并不只包含上述内容,而是一个内容丰富的课题。刑法立法科学化不仅是一个理论思维的过程,更是一个不断深化的实践过程。刑法修正中的科学性因素需要我们认真总结和提炼,刑法修正中的不科学因素,需要我们深刻反思和修正。只有这样,才能使刑法立法进一步科学化,提升刑法在国家治理能力现代化中的作用。
(2)科学性。幼儿课件主要以声像材料来表现教学内容,文字较少,资料来源更要可靠,声像材料要逻辑严密,动画符合事物发展规律,且素材质量要好。
参考文献
[1]陈兴良.刑法修正案的立法考察[J].法商研究,2016(3):3-8.
[2]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣,等,译.北京:法律出版社,2004.
[3]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2005.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.
[5]于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与削减思路[J].法学家,2013(3):63-78.
[6]王力军收购玉米被判非法经营罪一案再审改判无罪[E B/O L].(2017-02-12)[2017-12-29].htt p://ne w s.x inhuanet.c om/l ega l/2017-02/17/c_1120484291.
[7]罗树中.刑法制约论[M].北京:中国方正出版社,2000.
[8]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009.
[9]周峰,党建军,陆建红,杨华.《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法(应用),2017(25):22-30.
[10]“打飞机”“口交”究竟算不算卖淫嫖娼?[E B/O L].(2016-05-16)[2017-12-19].htt p://www.sohu.c om/a/755856 96_248464.
[11]刘宪权.刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角[J].法学评论,2016(1):86-97.
[12]尚权所向全国人大法工委递交有关《刑法修正案(九)草案》二审稿第三十五、三十六条修改意见书[E B/O L].(2015-07-03)[2017-12-29].htt p s://w ei b o.c om/s q x bw?z w=e l adies&is_hot=1.