德国民事诉讼体制转型分析——读《民事诉讼法与社会意识》有感

一、初衷与局限

翻译莱波尔特教授的《民事诉讼法与社会意识》并构思一篇评论性文章的初衷大概有以下几个方面。首先,莱波尔特教授是德国民事诉讼法学名家,其部分学术主张已经成了德国通说,然而我国民事诉讼法学界对他的了解还十分有限,因此有必要译介其代表性论文,并对其人及其学术贡献加以介绍。其次,受制于德文文献中译本的局限,我国对德国民事诉讼法的发展曾呈现出若干误判,这突出表现为平面化和社会化。由于德国民事诉讼法中译资料以法典①例如《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译,中国法制出版社2001年版;《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出版社2016年版。和教科书②例如[德]尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版;[德]穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版;[德]罗森贝克、[德]施瓦布、[德]哥特瓦尔德著:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版。为主,以专著③例如[德]普维庭著:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版;[德]罗森贝克著:《证明责任论:以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版。和论文集④例如[德]施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版。为辅助,这容易使人认为德国民事诉讼法学理论是一种超稳定的存在,进而与我国热火朝天的经济和社会变革存在较大隔阂,是为平面化的误解。而教科书和论文集的只言片语,特别是作为社会性民事诉讼代表性人物瓦瑟曼法官的主张,①参见[德]瓦瑟尔曼:《社会的民事诉讼——社会法治国家的民事诉讼理论与实践》,载[德]施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第76页以下;[德]瓦瑟尔曼:《从辩论主义到合作主义》,载[德]施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第361页以下。当然,我国为何如此容易相信瓦瑟曼的一家之言是德国通说并且以此为据来反推和谐诉讼模式在我国的推广,也是相当值得玩味和反思的现象。参见刘明生:《对协同主义之检讨》,《民事程序法研究》(中国民事诉讼法学研究会会刊)第12辑,厦门大学出版社2014年版,第91页以下;任重:《民事诉讼协动主义的风险及批判——兼论当代德国民事诉讼基本走向》,载《当代法学》2014年第4期。又使我国读者误以为德国已经抛弃了辩论原则转而建立起了协同主义,强调法官和当事人的共同作用,是为社会化误解。莱波尔特教授的《民事诉讼法与社会意识》可谓一部掷地有声的德国民事诉讼发展简史,他对每一阶段都有一针见血的评论,且对德国未来之发展也有明确的展望。因此,以莱波尔特教授之口来回应上述平面化和社会化的误读可谓再合适不过的选择。再次,在翻译之后写作本文,也因为在翻译过程中产生了一系列的遐想,希望借此机会求教于学界同仁,特别是普鲁士从辩论原则到职权探知原则的反向体制转型对我国的警示作用。最后,与德国相比,评论作品在我国没有得到足够的重视。相比立论和驳论性质的大论文,评论文章以其篇幅短和可读性强为特征,并且对明确和推广、质疑和讨论他人的学术观点都有莫大的推动作用。德国就不乏重要理论学说并非出自专著和大论文,而是在学术评论时产生的思想火花,例如莱波尔特教授的评价分层结构理论。②Vgl.Leipold,Besprechung von Reinecke,Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht als rechtspolitische Regelungsaufgabe,AcP 179(1979),502,504;Prütting,Gegenwartsprobleme der Beweislast:Eine Untersuchung moderner Beweislasttheorien und ihrer Anwendung insbesondere im Arbeitsrecht,1983,S.285 ff.中文介绍可参见吴泽勇:《规范说与侵权责任法第79条的适用——与袁中华博士商榷》,载《法学研究》2016年第5期。不得不说,评论性文章的稀缺是我国民事诉讼法学研究贫困化的突出表现,也是具体成因。③关于我国民事诉讼法学研究的贫困化参见张卫平:《对民事诉讼法学贫困化的思索》,载《清华法学》2014年第2期。

获得第二届“十杰”称号及提名奖作者的平均年龄是34岁，这一届“十杰”，出自国营照相馆的摄影师不到一半。相较于第一届，照相业圈外的人充实了人像摄影队伍，带来了清新的作品。参赛者中的许多人受过高等教育或美术专业训练，思路开阔，善于从其它艺术中吸收营养。

综上,本文希望以译文为契机和根据讨论以下问题:莱波尔特学说及其贡献、诉讼体制与社会意识、职权干预型诉讼模式建构的乌托邦、辩论原则的正当性以及对我国的启示。不仅如此,笔者也必须在最开始的时候就明确本文的局限。一方面,本文所有的思考都主要源于莱波尔特教授的论文,因此无可避免是一家之言基础上的管中窥豹。另一方面,评论观点以及联系我国而产生的遐想恐怕未必是成熟和客观的,因此请各位同仁详加甄别。最后,本文是笔者写作评论性文章的第一次尝试,因此在格式上不包括摘要和关键词,但是在内容上是否能够真正符合评论性文章的要求和真谛,则有待学界同仁的进一步检验,希望本文能够作为反面例子起到一些抛砖引玉的作用。

二、莱波尔特学说及其贡献

对于莱波尔特教授其人,我们或许还十分陌生。在吴泽勇教授翻译的《德国民事诉讼法50年:一个亲历者的回眸》一文中,①参见迪特尔·莱波尔特(Dieter Leipold):《德国民事诉讼法50年:一个亲历者的回眸》,吴泽勇译,《司法》第4辑(2009),第415～431页。莱波尔特曾经对自己如何与民事诉讼结缘做了交代,并对其博士论文和教职论文进行了介绍。笔者在此基础上略作补充。迪特尔·莱波尔特(Dieter Leipold)教授1939年生于德国帕骚(Passau),曾经在德国慕尼黑大学和西班牙萨拉曼卡大学学习法律。他于1962年在慕尼黑通过第一次国家司法考试,之后成了慕尼黑大学鲁道夫·波勒(Rudolf Pohle)教授的学术助手。他于1965年获得博士学位,1966年通过第二次国家司法考试,四年之后获得了教职资格。1970年,莱波尔特教授在埃尔朗根大学(Universität Erlangen)获得了他人生中第一个教职,之后又任教于弗莱堡大学(Albert-Ludwigs-Universität Freiburg)直到2001年退休。莱波尔特还曾获得希腊瑟雷斯大学和日本大阪大学的荣誉博士学位,②参见德文维基百科https://de.wikipedia.org/wiki/Dieter_Leipold_(Jurist)。他也是德国著名民事诉讼法评注《施泰因/尤纳斯评注》的撰写人,其主要研究领域是证明责任、民事诉讼基本原则和第一审程序。莱波尔特还长时间担任《德国民事诉讼法杂志》(ZZP)的主编。《民事诉讼法杂志》创刊于1879年,至今已经有一百三十余卷,是德国最专业和最权威的民事诉讼法学刊物。

与莱波尔特其人不同,我们对他的证明责任论或许并不陌生。在陈荣宗教授对德国证明责任理论的梳理中可以看到如下介绍:“1966年,德国学者莱波尔特著书首先对罗森贝克之通说表示反对态度,布伦斯(Bruns)及格伦斯基(Grunsky)等人相继攻击法律要件分类说之理论错误及缺点,形成实务界及学者多方重新检讨通说之情势。德国联邦最高法院前后有若干具有启发性新判例出现,昔日坚立不动的通说不能不面临一次重大考验。日本受此影响,形成学者石田穰与实务界仓田卓次大论战。”③参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法(第二册)》,台湾大学法学业书编辑委员会编辑1984年版,第4页。“1969年罗森贝克和施瓦布教科书第10版出版,其中第517页对妨害抗辩之讨论,坦诚接受莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利妨害规范区别之批判,认为在实体法意义上无法区别两种规范之概念。”④参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法(第二册)》,台湾大学法学业书编辑委员会编辑1984年版,第31页。2000年普维庭教授的《现代证明责任问题》中译本出版,其中也有相当篇幅对莱波尔特教授的证明责任理论进行介绍。⑤例如[德]普维庭著:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第69页、第161～162页、第167页、第168页、第212页、第217页、第222页、第226页、第238～239页、第247～248页和第339页。可以说,莱波尔特教授的否定性基本规则理论(negative Grundregel)和评价分层(Wertungsschichten)理论奠定了修正理论的基石,并且也是罗森贝克理论能够经受第二波大讨论的关键。①详见任重:《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》,载《当代法学》2017年第5期。对于罗氏理论延续至今的通说地位,莱波尔特实在是功不可没。视野回到我国,证明责任理论的现代化可以追溯到20世纪80年代初。在以李浩教授为代表的学术前辈的持续推动下,罗森贝克的证明责任论在我国生根发芽,其不仅是无法撼动的理论通说,而且也已经是我国明确的法律规范。②参见任重:《罗森贝克证明责任论的再认识——兼论〈民诉法解释〉第90条、第91条和第108条》,载《法律适用》2017年第15期。由于我国现代证明责任论已经基本推进到德国20世纪60年代以前的水平,因此莱氏理论对我国的理论价值和实践意义就更加不可小觑。目前我国出现的对罗氏学说的怀疑和批判几乎都可以通过回顾莱波尔特教授的观点进行充分的和有力的回击。③参见任重:《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》,载《当代法学》2017年第5期。

第一次转型出现在十八世纪末。《弗里德里希诉讼法典》(Prozeßgesetzbuch Friedrichs des Großen)(1781)和《普鲁士邦国一般法院法》(Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten)(1793)抛弃了普通诉讼的基本原则,转而采取指示程序(Instruktionsverfahren),据此审理法官被要求进行官方的救助,从而通过任何合法的手段去查明当事人之间存在的实体法律关系。这可以被看作是我国诉讼体制转型的反面。

三、诉讼体制与社会意识

《民事诉讼法与社会意识:以辩论原则为例》一文是莱波尔特教授在基本原则研究基础上的进一步发展和延续,其分析也不再局限在法学范畴,而是以社会意识为主线对辩论原则的存废之争进行梳理和反思。当然,从今日之德国来看,这篇论文讨论的很多问题其实已经过时了。我的老师张卫平教授曾希望我利用留学的机会好好梳理和研究德国民事诉讼协同主义,因为协同主义可谓我国21世纪第一个十年最热门的话题,学术论文对其也有持续的关注和讨论,而且似乎逐渐形成了多数说之势。①参见任重:《民事诉讼协动主义的风险及批判——兼论当代德国民事诉讼基本走向》,载《当代法学》2014年第4期。然而,当我与德国导师马丁内克教授谈及自己的想法时却遭遇了一盆冷水。马丁内克教授说这个问题在德国早已经没有什么争议了。20世纪70年代主要由瓦瑟曼法官提出的协同主义在德国没有引起什么波澜,现在也已经烟消云散了,可以说协同主义在德国并未成功也不是重要的理论问题。在笔者的坚持下,马丁内克教授还是同意对这一问题进行考察,同时以《德国民事诉讼法》第138条第1款真实义务作为博士论文的主要内容。②德文博士论文参见REN Zhong,Wahrheitspflicht und Kooperationsmaxime im Zivilprozess in Deutschland,Japan und China,Peter Lang Verlag,2013.

因为有共通的社会意识基础,职权探知原则和协同主义有同样的理论硬伤,它们在司法实践中也是不可能被实现的乌托邦。不过,为何乌托邦在德国历史上一再上演,这是不得不引起人们特别是法学家的反思和警惕。当然,事有一弊必有一利。也正是在乌托邦的一再拷问之下,民事诉讼法学才被迫追问长期被视为不言自明的辩论原则的正当性基础何在。

其实,除了对德国民事诉讼存在平面化和社会化的误读,相关比较研究还存在对发展阶段错位有意或无意的忽视。笔者曾经以诉权为例进行考察,其虽然在我国是发展最早和持续时间最长的基础理论问题,可即便以百余年前经过瓦赫和赫尔维格发展完善的法律保护请求权论为参照,我国也尚未能完成对德国的超越。而诉权理论转型恰恰是现代民事诉讼法学体系构建的起点,并奠定了发展的基调。这或许可以被看作是我国和德国发展错位的根本理论成因。③参见任重:《赫尔维格的法律保护请求权论》,载《民事程序法研究(第十六辑)》(中国民事诉讼法学研究会会刊),厦门大学出版社2016年版,第97～112页;任重:《我国诉前行为保全申请的实践难题:成因与出路》,载《环球法律评论》2016年第4期。以诉讼标的为例,我国尚未彻底摸清旧实体法说的理论构成和具体应用,以民事法律关系而不是民事权利作为一般性的识别标准就是这一问题的突出体现。④参见任重:《论中国民事诉讼的理论共识》,载《当代法学》2016年第3期。对旧实体法说的误读并非成因,而是我国以法律关系为中心构建民事诉讼法律体系的结果。以证明责任为例,我国基本达到了罗森贝克作为通说的时代,即20世纪60年代之前。但是罗氏学说的实践贯彻其实在我国并未根本实现,这才出现了实务界对法律要件分类的迷茫和抵触,出现了理论界若干学者对客观证明责任的误解和挑战。⑤参见任重:《罗森贝克证明责任论的再认识——兼论〈民诉法解释〉第90条、第91条和第108条》,载《法律适用》2017年第15期。同样,对于协同主义问题的研究,我们也只是看到了20世纪70年代瓦瑟曼法官的译文,其只是德国民事诉讼理论冰山最微不足道的一角。我们没有看到瓦瑟曼法官的讨论语境是辩论原则长期占有统治地位。而这种背景和语境的差异被张卫平教授归结为民事诉讼体制和模式。⑥参见张卫平:《转制与应变——论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》,载《学习与探索》1994年第4期;张卫平:《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析(上)》,载《法学评论》1996年第4期;张卫平:《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析(下)》,载《法学评论》1996年第5期;张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》,载《现代法学》1996年第6期;张卫平:《转换的逻辑:民事诉讼体制转型分析(修订版)》,法律出版社2007年版。如果不强调体制论和模式论,那么在具体问题的分析上,尽管其已经处于基本原则的层面也会出现不小的偏差。不应忘记的是,德国无疑应被归入当事人主导型诉讼体制,而我国历经30余年的持续推进,目前依旧没有跳脱出职权干预型诉讼模式。①参见张卫平《诉讼体制或模式转型的现实与前景分析》,载《当代法学》2016年第3期;任重:《论中国民事诉讼的理论共识》,载《当代法学》2016年第3期。因此,从职权干预型诉讼模式到当事人主导型诉讼模式的体制转型依旧是我国民事诉讼现代化的基本方向。张卫平教授认为:“如果我们没有一个基本方向,我们的所谓‘前进’和‘发展’实际上都可能是倒退。”②参见张卫平:《转换的逻辑:民事诉讼体制转型分析(修订版)》,法律出版社2007年版,序(修订版)第3页。而协同主义在我国的提出和发展正是上述论断的最好例证。

部分业内专家认为，公摊面积是房地产市场“最不透明的一项指标”，由此导致的房屋买卖纠纷及服务收费争议由来已久。他们建议，从制度上堵住现行法规漏洞，考虑适时引入国际通行的以套内面积为单位的房屋计价体系。

第二次体制转型发生在短短的几十年后。普鲁士抛弃了职权探知原则,从而再一次恢复了辩论原则的主导地位。缘何帝国时代的普鲁士要转而采取反映市民-自由社会意识的辩论原则呢?这一问题的回答并不简单。虽然存在法国民事诉讼法的榜样作用,存在统一市场下商品经济的逐步建立和繁荣,但是推倒第一张多米诺骨牌的是被誉为德国民事诉讼法之父的莱昂哈特(Gerhard Adolf Wilhelm Leonhardt)。1848年其作为汉诺威司法部长,1865年成为汉诺威司法大臣,1867年到1879年任普鲁士司法大臣,他对1877年《民事诉讼法》以法国为师起到决定性作用。完全出自其手的1850年汉诺威《民事诉讼法》(Bürgerliche Prozessordnung)成了《帝国民事诉讼法》的蓝本,现行德国民事诉讼中具有象征意义的诉讼基本原则,直接原则、言词原则、公开原则都是以汉诺威民事诉讼法为源头。①Klaus Reischl,Der Umfang der richterlichen Instruktionstaetitkeit-ein Beitrag zu§139 Abs.1 ZPO,ZZP 116,81,93.德国法学家评价道,“现代没有任何人像莱昂哈特那样有能力使其所有的法律作品都深深打上其时代的印记。”。②[德]格尔德·克莱因海尔,[德]扬·施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》,法律出版社2005年版,第511页。而除了法国法的影响和社会意识的引导,职权探知原则的空想性也是再次转型的重要原因。《1871年德国民事诉讼法草案及理由书》第202页就写道:“普鲁士诉讼法在最重要的基本原则上与德意志普通诉讼不同,并且构成了其直接的反面……但是在司法实践中这被证明是错误的和无法实现的,因此很快就产生了修改立法的需求。人们可以说,法律发展的历史表明,在所有的诉讼体系中没有任何一个能够像普通诉讼法一样协调统一。”

如果说职权干预型诉讼模式是乌托邦,那么协同主义也只是黄粱美梦。虽然协同主义的代表人物瓦瑟曼法官不希望陷入“社会-和谐”的想象,也并不反对将诉讼建立在当事人利益对立的基础之上,但是其根本出发点却并不存在充分的根据。协同主义首先从当事人之间的不平等出发,认为现实生活中的当事人没有哪两个是真正平等的,并且这种不平等也不能指望得到律师的根本解决,因此只能够通过“3K”方案来解决,即法官与当事人的沟通(Kommunikation)与合作(Kooperation)以及法官对弱势当事人的补偿(Kompensation)。③参见刘明生:《对协同主义之检讨》,《民事程序法研究》(中国民事诉讼法学研究会会刊)第12辑,厦门大学出版社2014年版,第91页以下对此,莱波尔特教授认为协同主义与其社会意识基础,即早期的社会性思想存在共同的缺陷,他们就对实践层面没有兴趣。法官中立性引发的具体问题并没有被讨论。为什么一个思想正确的人却认为回归现实是不必要的呢?自由、平等和自我负责在门格尔看来都是压迫弱者的工具。但是人们并找不出这些对当事人的实质影响究竟是什么。

四、职权探知原则和协同主义的乌托邦

借助诉讼体制和模式论,我们可以较为顺畅的理解莱波尔特教授论文的初衷和目的。1877年《帝国民事诉讼法》无疑确立了纯粹的当事人主导型诉讼模式,那里不仅有纯粹的辩论原则和处分原则,②我国民事诉讼理论中的辩论原则也已经是狭义的理解。莱波尔特教授特别强调区分辩论原则在初始理解和现代理解的不同。本文将在狭义上理解和使用辩论原则这一概念。甚至坚决贯彻了当事人进行原则,就连期日传唤、送达也由当事人负责,并且当事人可以缩短和延长期限甚至是取消期日。广义辩论原则中的这部分内容在当代民事诉讼理论中已经被剥离出去,相反将依职权进行原则视为了现代当事人主导型诉讼模式的一部分,但是最关键的指标依旧是狭义的辩论原则和处分原则。

3.大面积改造成鱼养殖池塘为鱼种塘，利用湖北渔民鱼种养殖经验丰富的优势，改常规成鱼养殖为常规鱼种养殖，减少养殖饲料投放和水域污染，减少渔民生产资金投入和占用，降低渔民生产成本，增加渔民纯收入；2018-2020年湖北省利用国家政策性支持资金每年升级改造池塘5000亩，推广扩大水产苗种养殖面积5000亩。

与当事人主导型诉讼模式相对立的是职权干预型诉讼模式。相应的,其内核是广义的职权探知原则。如果说我国民事诉讼体制转型是从职权干预型到当事人主导型的转变,那么德国是否曾经出现过这样的或者是反向的体制转型呢?本文的标题《德国民事诉讼体制转型分析》中的转型是否应当加上双引号,以表示这一转变在德国只是一种理论推演,而并没有真正的发生过呢?以《民事诉讼法与社会意识》一文为根据,这种转型在德国同样发生过。

莱波尔特教授的研究专长并不局限在证据法领域,他的另一研究重点是民事诉讼基本原则。莱波尔特教授一方面承认民事诉讼的整体和个别制度都应服务于实实在在的目的,但是另一方面他也特别强调,出于对纳粹时期极权主义意识形态的抵制,人们迅速达成一致,认为民事诉讼首先应服务于个人权利的保护和实现。虽然法律安定性和确定性以及诉讼经济都是民事诉讼应当考虑的问题,但是仍然必须以当事人利益为先。这种目的考量应当诉诸民事诉讼基本原则。认为这是僵化思维的指责并不成立。虽然基本原则无法为具体问题提供操作方法,但是其所表达的价值在分析具体问题时必须要予以关注。辩论原则和处分原则不是历史的包袱或者对法官的不当限制,这些原则强调的当事人自治和当事人自我负责与法治国家和市民—自治民事诉讼目的完全吻合。当然,诉讼原则也有例外,但是不能混淆例外与一般的关系。④参见迪特尔·莱波尔特(Dieter Leipold):《德国民事诉讼法50年:一个亲历者的回眸》,吴泽勇译,《司法》第4辑(2009),第420～421页。

如果说经济和社会体制转型是我国的特色问题,那么民事诉讼体制分析方法是否同样适用于德国呢?这是笔者学习诉讼体制和模式论不时浮现出的疑问。笔者最初的答案是否定性的。通过硕士论文对纳粹德国民事诉讼基本原则进行考察后,③参见任重:《纳粹时期德国民事诉讼基本原则》,《民事程序法研究》(第八辑),厦门大学出版社2012年版,第203页以下。笔者发现,即便是如此极端的历史环境依旧无法撼动辩论原则和处分原则的地位,这也得到了《民事诉讼法与社会意识》第五部分“纳粹社会意识与民事诉讼”的验证。对于为何民事诉讼法可以形成超稳定的存在,这要回到民事诉讼法的基本定位。传统观点认为,民事诉讼法包含大量的形式性要求,并且出于法律安定性的考虑,原则上应当进行严格解释,即民事诉讼法被视为纯粹技术性法律。

在莱波尔特教授看来,这种技术性理解已经过时了。“民事诉讼及其个别制度都应服务于实实在在的目的,并且应当保护诉讼参加人的利益,这种认识在过去几十年里越来越多地得到贯彻。”④参见迪特尔·莱波尔特(Dieter Leipold):《德国民事诉讼法50年:一个亲历者的回眸》,吴泽勇译,《司法》第4辑(2009),第420～421页。而《民事诉讼法与社会意识》一文正是着眼于这一转变,并全局性讨论了不同解决方案的可能性与可行性。伴随着技术性理解的抛弃,张卫平教授提出的诉讼模式论也对我们理解德国民事诉讼发挥着关键作用。张卫平教授认为转型的决定性因素是约束性辩论原则的建构和处分原则的重塑。⑤参见张卫平:《转换的逻辑:民事诉讼体制转型分析(修订版)》,法律出版社2007年版,第271页以下。这也就不难理解为何莱波尔特教授对于民事诉讼法与社会意识的考察会以辩论原则为例。社会意识论战的主战场无法避开民事诉讼目的、司法的任务、法官的作用等关键问题,对于上述问题差之毫厘的理解会集中在辩论原则和处分原则的讨论中爆发。赞同社会性意识的学者,一定会将辩论原则和处分原则视为绊脚石和眼中钉。而在莱波尔特教授看来,面对这些学者的质疑除了要找到辩论原则的实践合理性,也要去探寻其在思想上的正当性。以上认识构成了莱波尔特教授的写作初衷。以此为起点,莱波尔特教授试图归纳出从1877年到论文发表时共百余年时间中民事诉讼的发展规律,试图找到古典自由主义社会意识、奥地利社会性意识、纳粹社会意识、民主德国社会意识和20世纪70年代出现的新社会性意识对民事诉讼的作用机制及其内在规律。1987年莱波尔特在《民事诉讼法杂志》第100卷前言中谈到,“我不得不无可奈何地承认,由于联邦德国和民主德国的分裂,法律的统一在德国早已不复存在。”①参见迪特尔·莱波尔特(Dieter Leipold):《德国民事诉讼法50年:一个亲历者的回眸》,吴泽勇译,《司法》第4辑(2009),第420～421页。写作本文尚不知两德统一在望的莱波尔特教授试图借助社会意识论总结德国经验,特别是破除社会主义等于职权探知主义和资本主义等于辩论原则的教条思维,描绘两德在民事诉讼理论和实践上的统一蓝图。

不同阶层的当事人在诉讼中的胜诉前景是否有实质性的差别?同样主张将保护弱者作为民事诉讼新目标的本德尔和舒马赫经过研究后发现,人们一般认为被告会因为阶层的不同而产生诉讼上的不利益,然而这其实得不到经验上的支持;相反,在普通民事诉讼中,来自所有阶层的被告的胜诉机会是一样大的。对于主张民事请求的原告,无论来自哪个阶层,其在普通民事诉讼中也有同样的胜诉机会。尽管如此,来自底层的被告在面对来自中层的原告时胜诉机会要低于来自底层的原告。

尽管本德尔和舒马赫已经比他们的盟友更为谨慎,将不平等限缩在了相当小的范围之内,进而已经不能完全支持协同主义作为基本原则的正当性,但是莱波尔特教授仍然一针见血地指出了这一论断的要害所在。没有经验、不熟练或者个人的疏忽大意而可能导致辩论原则无法真正发挥作用,这在《帝国民事诉讼法》颁布的时候就已经有了清醒的认识。最重要的举措是寻求法律顾问和律师的帮助。(立法者)相信律师有能力弥补当事人经验和能力的不足,使其并不因为社会的弱势而在诉讼中蒙受不利益。而这些几乎没有被瓦瑟曼和本德尔所考虑。而另一方面,法官的补偿也会使律师强制的正当性荡然无存。不仅如此,法官难道真的可能在现实中进行补偿而不损害其中立性进而贬损民众对司法的信赖吗?就像德国民事诉讼法改革筹备委员会在20世纪60年代初警告的那样,职权调查可能威胁到当事人对法官客观性的信赖,因为这会给每一个参与者一个印象,法官是在帮助一方或者另一方当事人。不仅如此,莱波尔特教授还预言到,这种所谓的社会性思维会逐渐蔓延到整个社会制度的方方面面。最后人们会看到,不再会有自由的、平等的和自负其责的市民,只有依赖社会救助的汹涌人潮。

从文本的语境中感受表达内涵，能够让学生获得更多深层次的理解感知。融入语境深入探讨，能够给学生更多对话文本的机会，利于其在主动参与交流中形成丰富感知。针对文本内容进行深入探知，定会利于其在主动对话文本的过程中形成有针对性的运用方法，帮助他们强化识记运用。

“别老拿着匕首在我眼前晃。”一杭说。范坚强笑了，“怎么，怕了？只要你交出从公厕看守那里找到的记事本，我可以考虑饶你一命。”

五、辩论原则的正当性

辩论原则的正当性何在?这一问题的回答正是在与社会性思潮的不断交锋中逐渐形成的。正如莱波尔特教授所言,如果人们尝试在1877年《帝国民事诉讼法》的资料中探寻辩论原则的社会意识背景,那么人们可能会失望了。那个时候,人们说辩论原则(广义的,包含处分原则)甚至不需要谈原则是什么。在历经历史的磨难和坎坷后,德国从实践和理论两个方面总结了辩论原则的正当性。

实践的合理性是最充分的,也是最为德国学者所接受的方面,这也正是将社会性原则最终定性为乌托邦的致命一击。从司法实践角度观察,职权干预型诉讼模式从来没有真正被贯彻过。一方面,正是因为实践中的困难才促使普鲁士在较短时期之后立即拨乱反正,回到了辩论原则占据统治地位的状态。另一方面,莱波尔特也暗示即便在那段时间里,实际上也存在着理论和实践两张皮的现象。

理论上的合理性则可以被归纳为微观和宏观两个层面。微观层面是从法律内部也即法教义学层面的论证,主要是以民法为参照的论述。例如有学者支持辩论原则(不包含处分原则)的理由是“私人自治在诉讼中的延续”。辩论原则在一般情况下是经受得住实践考验的,与早就习惯的和同样经受住考验的法官的发问和提示义务一道构成了最适合查明案件事实的手段。相反,职权探知原则在事实和证据来源方面其实并没有本质上的差别。但是与诸多德国学者不同的是,莱波尔特并不满足于法学内部的理论合理性,而是进一步强调其背后是当事人自治和当事人责任的市民理念,其与法定听审、法官独立和法官法定一道构成了法治国家应有的民事诉讼的基本价值取向。并且在民事诉讼具体问题的分析时,应当用这些理念不断进行拷问和检验。莱波尔特教授认为,市民-自由的和法治国家的成就很容易就会被挥霍一空,但是我们又需要以多大的牺牲为代价才能够再次赢回它们?人们也应该在民事诉讼领域进行这样的思考。

六、对我国的启示

莱波尔特教授概括的当事人自治和当事人责任是辩论原则和处分原则的上位概念,并且能够宏观的描述出法治国家民事诉讼的根本要求。而张卫平教授将反映当事人自治和当事人责任的民事诉讼概括为当事人主导型诉讼体制和模式。随着改革开放的不断深入,商品经济的全面发展,民事诉讼现代化改革逐渐被提上了日程。这一转型的最初动机或许是功利的,也带有盲目和冲动的成分。以举证责任为中心议题的民事审判方式改革的初衷其实是法院面对商品经济建立过程中产生的诸多民事纠纷无力以长官的方式加以消解,因此希望给自己减负给当事人压担子,而现代民事诉讼理念中诸多具体举措其实存在这方面的效果,因为当事人自治和当事人责任也就意味着当事人要实质担负起更多工作。加之国门刚刚打开之后对西方发达国家的学习心态,因此很容易以德日大陆法系民事诉讼体制和模式为师。以这样一种方式,虽然当事人主义诉讼模式在我国几乎没有多少历史,但是在过去几十年来一直具有很强的正当性。

新鲜的母乳在室温25℃～37℃可保存4小时，15℃ ～25℃可保存8小时，切记，母乳不能保存在37℃以上的条件下，在保鲜时间内喂哺自己的婴儿是安全的，不需要进行消毒；冷藏母乳可在冷藏室2℃～4℃的条件下，母乳可保存24小时，用母乳的保存瓶将母乳放置在冷藏室最冷处保存；冷冻母乳在小于或等于18℃的条件下可保存3个月，冷冻箱内不能放置其他物品，只能放置母乳，解冻后可保存24小时，不可重复冷冻。

而随着中国国力日趋强大,在国际上的影响力也越发凸显,民诉学界已经越发不能满足别人这样做我也这样做的盲从,而是要求论证其正当性和合理性,并且只有能够充分契合中国逻辑和中国故事时才考虑采纳。虽然这一定程度上有自大心理的影响,但是其积极方面确实不容忽视,即制度的自信和对理论更深层次的要求。莱波尔特教授所指出的辩论原则的两种合理性恰恰能够给我国体制转型注入新动力。辩论原则及其代表的当事人主导型诉讼模式不仅仅是学者的形而上学,而是经过实践试错后的人类真知。虽然辩论原则看起来使法官被当事人牵着鼻子走,但是却是商品经济的内在要求,也是民法中私法自治原则在民事诉讼上的投影,而且与有限度的法官阐明义务一起被证明是最适合查明案件事实的手段。相反,职权探知原则显然是对法官的苛求。那么在德国司法实践上总结出的经验是否符合我国国情呢?一种质疑可能是,我国长期贯彻的职权干预型诉讼模式难道不是中国经验么,在德国无法贯彻和无法实现的原则不是在我国已经被实现了么?在此基础上,普鲁士司法部草案的制定者所说的“从普通法中的形式主义的严格限制中解放出来的一次伟大尝试”不是在我国已经成功了么?在回应这一质疑之前首先要明确职权探知原则是什么,与不包含处分原则的狭义辩论原则对立,其具体要求是法官为了查明真相必须找出一切可能的事实,并通过一切可用证据来进行检验。在法官人案比如此悬殊的我国,是否可能在每个案件中落实以上“两个一切”的要求呢?这样看来我国目前运行的制度实质上并非是真正意义的职权探知原则,而是法官恣意原则。莱波尔特教授认为,只要法院没有独立的调查机关,也不能依靠其他官方机构,那么现实中辩论原则和职权探知原则的不同就非常有限了。因此,职权干预型诉讼模式在我国不仅不可能发现客观真实,而且还因此给了法官恣意和违法裁判的广阔空间,并在总体上贬损了民众对司法公正和司法权威的信赖。其实这一因果关系并非我国的特殊国情,德国民事诉讼改革委员会早就警告,职权调查可能威胁到当事人对法官客观性的信赖,因为这会给每一个参与者一个印象,法官是在帮助一方或者另一方当事人。

因此,现阶段对于当事人主导型诉讼模式和辩论原则的质疑可以被理解为我国民事诉讼现代化进程中的青春逆反期。它背后的原因除了较为负面的自大心理和教条主义,①吊诡的是,作为人类知识成果的民事诉讼基础理论经常在我国被批判为教条主义。也有正面的批判意识和怀疑精神。对于民事诉讼体制和模式,要破除思维定式,认为社会主义就要求社会性民事诉讼,社会主义就不能把实现民事权利的民事诉讼只作为当事人的私事,社会主义就不能让法官受到当事人主张的约束。与改革开放初期对商品经济的看法一样,对于民事诉讼体制也应当解放思想,要坚持黑猫白猫抓住老鼠就是好猫。当事人主导型诉讼模式不等于资本主义,而是社会主义法治体系的重要组成部分。向当事人主导型诉讼模式的转型中当然也会出现问题,例如虚假诉讼,②对于我国虚假诉讼的法教义学分析和当事人主导型诉讼模式下的解决方案参见任重:《论虚假诉讼——兼评我国第三人撤销诉讼实践》,载《中国法学》2014年第6期。但是这不能直接导出其不适合中国国情。只有坚持当事人主导型诉讼模式,同时建立科学的诉讼费用救助制度,加强律师的应有作用,坚守有限度的法官阐明制度,才能实现对当事人实体权利和诉讼权利的有效保护,对案件事实的科学查明和对司法信赖与司法权威的实质重塑。不忘初心,方得始终,而我国民事诉讼现代化改革的初心正是当事人主导型诉讼模式的最终确立。